הגדרת "עובד עם מוגבלות"

הגדרת "עובד עם מוגבלות"
פתח דבר
בפנינו תביעה לתשלום הפרשי שכר מינימום (רגיל או מותאם), לתובעת, שהינה בעלת מוגבלות, וכן פיצויי הלנת שכר.

רקע עובדתי


התובעת הועסקה בנתבעת כסייעת לגננת, מחודש ספטמבר 1990. ביום 24.1.08 הודיעה הנתבעת לתובעת על פיטוריה, אשר ייכנסו לתוקפם החל מיום 24.2.08. התובעת הגישה בקשה לסעד זמני למניעת פיטוריה, שנדונה בבש"א 1196/08 במסגרת תיק זה. בהתאם להסכמת הצדדים, כעולה מפרוטוקול הדיון מיום 20.2.08, נקבע כי העסקתה של התובעת תחשב ככזו שהסתיימה ביום 31.7.08. התובעת לא נדרשה להתייצב בעבודתה בתקופה שמיום 24.2.08 ועד ליום 31.7.08.
התובעת סובלת מליקוי שכלי (פיגור קל). נכותה בביטוח הלאומי נקבעה בשיעור 20%. התובעת אינה מקבלת קצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי.
התובעת הופנתה על ידי המוסד לביטוח לאומי לנתבעת במסגרת פרויקט "בת אלמוג" של המוסד. התובעת קיבלה קצבת השלמת הכנסה במקביל לעבודתה בנתבעת.
שכרה החודשי של התובעת עלה בהדרגה במהלך התקופה, והוא נע בין 300 ש"ח ברוטו, (חודש 10/91) ל-672 ש"ח ברוטו, כולל נסיעות (חודש 8/06). לתובעת שולמו נסיעות, וכן דמי הבראה, חופשה ותוספת יוקר באופן יחסי לשכרה.
כשנה וחצי לפני הגשת התביעה ניהלו הצדדים מגעים במטרה להגיע להסדר מוסכם ביחס לשכרה של התובעת. בחודש 11/06 הגיעו הצדדים להסכמה חלקית, לפיה יפנו לממונה על ביצוע תקנות שכר מינימום מותאם מטעם משרד התמ"ת.
ביום 6.2.07 פנתה התובעת למנהל הממונה מטעם משרד התמ"ת (להלן: "הממונה") בבקשה לקביעת שכר מינימום מותאם לעובד עם מוגבלויות. לתובעת נערך אבחון ראשון ביום 26.4.07. ביום 20.6.07 ניתנה החלטה בעניינה של התובעת, במכתב שנשלח אליה מאת מר בני פפרמן, מנהל המטה לשילוב אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה של משרד התמ"ת (להלן: "החלטת הממונה"). בהתאם לאמור בהחלטה זו, נקבע כי שכר המינימום של התובעת יהיה שלושה רבעים משכר המינימום. התובעת השיגה על קביעה זו, ונערך לה אבחון חוזר ביום 18.9.07. בסופו של יום עמדה על כנה הקביעה באבחון הראשון, לפיה יכולת עבודתה של התובעת היתה פחותה ב-45% מיכולת עבודה רגילה לאותו תפקיד. בהחלטת הממונה מיום 25.11.07 נקבע כי הוחלט שלא לשנות את ההחלטה הראשונה, ומשכך נותרה בעינה הקביעה בדבר זכאות התובעת לשכר שלא יפחת מ-75% משכר המינימום הקבוע בחוק.
בחודש 1/07 שולם לתובעת שכר בשיעור 75% משכר המינימום רטרואקטיבית עבור החודשים 7/07-12/07, ובחודש 2/07 שולם לה שכרה עבור החודשים 2/07-6/07.
לאחר פיטוריה, ובמקביל להליכים שהתנהלו בבית הדין בתיק זה ובסעד הזמני, שולמו לתובעת פיצויי פיטורים עבור 18 שנות עבודתה לפי משכורתה האחרונה, בשיעור 75% משכר המינימום.
מטעם התובעת העידו בפנינו היא עצמה וכן אם לילד בגן, גב' יהודית פמיני. מטעם הנתבעת העידו מנהל הנתבעת, מר רפאל אבידן, גב' דורית גולן, מנהלנית בנתבעת וכן גב' דפנה לוי, הגננת בגן בו עבדה התובעת. כמו כן הוגשה תעודת עובד ציבור מטעם בני פפרמן, מנהל המטה לשילוב אנשים עם מוגבלות בשוק העבודה של משרד התמ"ת, הממונה וכן השיב הממונה על שאלות התובעת בכתב, חלף עדות.


גדר המחלוקת



השאלות שבמחלוקת בתביעה זו הן אלה:
האם התקיימו יחסי עבודה בין התובעת לנתבעת או שמא מדובר במסגרת שיקומית בלבד.
תחולת חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987, על התובעת, ביחס לתקופה שקודם לחודש פברואר 2007.
תחולת תקנות שכר מינימום (שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולת עבודה מופחתת) התשס"ב-2002, ביחס לתקופה שקדמה לחודש פברואר 2007.
האם יש לקזז מזכאותה של התובעת לשכר מינימום, ככל שתפסק, את קצבת השלמת הכנסה שקיבלה.
תוקף ההסכמות בין הצדדים, כפי שבאו לידי ביטוי במשא ומתן שקדם לפנייה לממונה.
התיישנות התביעה או חלקה.
זכאות התובעת לפיצויי הלנה בגין הלנת השכר לחודשים 2/07 עד 12/07.
זכאות התובעת לפיצוי מוגדל מכוח סעיף 8 לחוק שכר מינימום.
האם שאלת תום הלב בעניינה של התובעת גוברת על קוגנטיות יחסי העבודה בין הצדדים, ככל שישנם.


להלן נבחן שאלות אלה בראי החוק והפסיקה, בשים לב לנסיבותיו הייחודיות של המקרה שבפנינו ולטענות הצדדים.

דיון והכרעה

תקופת המחלוקת - סוגיית ההתיישנות ותוקף ההסכמות בין הצדדים


בין הצדדים התנהלה תכתובת ענפה קודם לפנייה בהסכמה לממונה. שני הצדדים טענו, כל אחד מזווית הראיה שלו כמובן, כי אמירות שונות של הצד שכנגד מהוות הסכמה מגובשת לה יש ליתן תוקף. טענות אלו מתייחסות בעיקר לצרכי התיישנות, ועל כן נדון בסוגיות אלו במשולב. שני הצדדים התייחסו לאותה הסכמה משתמעת בהתכתבויותיהם, לפיה הסמיכו את הממונה לקבוע את המועד ממנו תהא התובעת זכאית לשכר המינימום, ולגבי תקופה קודמת תהא זו נושא למשא ומתן נוסף לאחר קביעת הממונה. דא עקא, כל אחד מהצדדים חפץ לייחס לאמירה זו משמעויות נרחבות, שונות לחלוטין מאילו שרעהו רואה בה. לטענת הנתבעת, משהממונה קבע כי שכר המינימום ישולם לתובעת רק מיום הגשת הבקשה, הרי יש לראות בכך שלילת זכאות התובעת לתקופות קודמות ולפיכך הסכמת הצדדים כובלת את התובעת ביחס לכל התקופה שקדמה להגשת הבקשה. מנגד, לטענת התובעת, אין לראות את קביעת הממונה כחוסמת את התובעת ביחס לתקופות קודמות, שכן הממונה לא יכול היה לחרוג מסמכותו לפי התקנות המסמיכות ולקבוע מועד מוקדם למועד הגשת הבקשה והצדדים לא ידעו זאת בעת שפנו אליו. אדרבה, טוענת התובעת, הסכמת הנתבעת לבחון פיצוי לתקופה של שבע שנים ממועד ההתכתבות מהווה הודאה העוצרת את תקופת ההתיישנות ביחס לתקופה שמחודש 11/99, וכך גם האמירה לפיה ידונו ביניהם ביחס לפיצוי גלובלי לתקופות קודמות, יש בה משום מעצור למרוץ ההתיישנות .
נקדים ונאמר כי טענות הצדדים בעניין תוקף ההסכמות ביניהם, דינן דחייה. התרשמנו כי המגעים בין הצדדים לא הבשילו לכדי הסכם מגובש כדין ביחס לתשלומי שכרה של התובעת לגבי כל תקופת העסקתה. כל שהיה ביניהם הוא חליפת מכתבים לצרכי משא ומתן במטרה להגיע להסכם פשרה, ללא שגמרו דעתם בענין שכר ותקופת הפיצוי לתובעת, וכן הסכמה כי יפנו לממונה. בנסיבות הספציפיות שהובאו בפנינו, לא מצאנו כי יש באמירות השונות של באי כוח הצדדים במהלך המשא ומתן ביניהם כדי להקים לצדדים, או לשלול מהם, זכויות שונות. לו נאמץ גישה כזו, נמצאנו מרוקנים מתוכן את מושג המשא ומתן לצרכי פשרה, כאשר כל אמירה אגבית בו תבחן בראי ההליך המשפטי. לפיכך, אין מקום ליתן תוקף של הסכמה הן לאמירות ב"כ הנתבעת והן לאמירות ב"כ התובעת המרחיבות או מקצרות את תקופת התשלום, מעבר לתקופת ההתיישנות הקבועה בדין.
כך בנוגע לדברי ב"כ הנתבעת, במכתבו מיום 19.10.06, לפיהם הנתבעת תשקול תשלום לתובעת משנת 1999 ואילך וכן ייתכן שגם קודם לכן, בכפוף לאמור בהחלטת הממונה. אנו סבורים כי אמירה כזו, במהלך משא ומתן לפשרה, אין משמעה ויתור על טענת ההתיישנות העומדת לנתבעת, ודין טענות התובעת בעניין זה להידחות. כמו כן, ב"כ הנתבעת הבהיר במכתביו (ר' מכתבו מיום 5.11.06) כי הנתבעת שומרת את טענות ההתיישנות, כך שגם בהתאם לסעיף 9 לחוק ההתיישנות עצמו, אין בכך משום הודאה. בנוסף, אין לזקוף לחובתה של הנתבעת אי העלאת טענת ההתיישנות במהלך ההליך לסעד זמני, שנסב על החזרתה של התובעת לעבודה ונסתיים בהסכמת הצדדים בנוגע לסיום מועד העסקתה, ולא נגע לשאלת תשלום שכרה.
כך גם ביחס לדברי ב"כ התובעת, במכתבו מיום 6.11.06, לפיה הצדדים יסמיכו את הממונה לקבוע את התאריך ממנו ישולם לתובעת שכר המינימום המותאם. אכן, מהראיות שהוצגו בפנינו ומטענות הצדדים בנדון, נראה כי ההליך של פנייה לממונה היה עדיין בחיתוליו, והצדדים לא ידעו בוודאות כיצד יתנהל, ומהם גדרי סמכותו של הממונה לקביעת המועד לתשלום, וסברו כי יוכלו להסמיכו לקבוע מועד מוקדם יותר. הממונה, כאמור בהחלטתו ובהבהרות, פעל בהתאם לאמור בתקנות וקביעתו התייחסה רק לתקופה שממועד הגשת הבקשה ואילך. זאת, בניגוד לסברתם השגויה של הצדדים במהלך המשא ומתן ביניהם, כי יוכל להתייחס גם לתקופה מוקדמת. בנסיבות אלה ודאי שאין מקום ליתן תוקף לסברות שונות או הצעות בוסריות שהועלו במשא ומתן בין הצדדים ולא התגבשו לכדי הסכם מחייב. ההסכמה היחידה שהבשילה בצורה ברורה, ואכן בוצעה, הינה לעניין הפנייה לממונה. יתר ההצעות, או יותר נכון, האמירות וההתייחסויות, ביחס לתקופות אליהן יתייחס התשלום, לא הבשילו לטעמנו לכדי הסכמה מחייבת.
לפיכך, הואיל ולא קיימת הסכמה של הצדדים בסוגיה השנויה במחלוקת בתיק זה, לענין גובה שכרה של התובעת בזיקה לשכר המינימום, ותקופת התשלום, ממילא דין טענות הצדדים בעניין זה לידון על פי הדין החל בסוגיות אלו, חוק שכר מינימום והתקנות מכוחו והפסיקה בענין, וכן דיני ההתיישנות.




עוד נתייחס לטענת התובעת, לפיה לאור הוראות סעיף 11 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") אין לקבל בעניינה את טענת ההתיישנות שטענה הנתבעת. זה לשון הסעיף:

"בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס; היה עליו אפוטרופוס, לא יבוא במנין הזמן שבו טרם נודעו לאפוטרופוס העובדות המהוות את עילת התובענה."

התובעת אמנם סובלת מליקוי שכלי. אף על פי כן, אין מקום לקבל טענת התובעת לפיה ליקויה השכלי מצדיק עצירת מרוץ ההתיישנות . זאת, שכן ליקוי שכלי זה לא מנע מהתובעת להגיש תביעתה כיום. הווה אומר, כשם שהתובעת הגישה תביעתה שבפנינו, וליקויה השכלי לא היווה מחסום בפניה, כך יכולה היתה להגישה קודם לכן. פרשנות מהותית ותכליתית של החוק מעלה שכוונת המחוקק בסעיף 11 לחוק לא היתה לאיין כליל את האפשרות לטעון טענת ההתיישנות, מקום שאדם הינו בעל יכולת שכלית מופחתת. לא נטען בפנינו כל שינוי נסיבות ביכולתה של התובעת לעמוד על זכויותיה, כדוגמת מינוי אפוטרופוס, ואשר גרם והוביל לתביעה זו. למעשה, ככל שהוברר בפנינו, לתובעת מעולם לא מונה אפוטרופוס והיא ניהלה ענייניה בכוחות עצמה ובעזרת אימה. התובעת הגישה התביעה דנן ללא צורך במינוי אפוטרופוס, ולא הועלתה בפנינו שאלת כשירותה המשפטית. בנוסף, במהלך תקופת עבודתה התובעת היתה מודעת להיבטים הנוגעים לאופן העסקתה ולשכרה, וכך גם אם התובעת, שליוותה אותה משך כל התקופה, ואף בתביעה זו.
בעניין רוט קבע הנשיא אדלר כי טענה מעין זו שטענה התובעת לעניין ההתיישנות, עומדת בסתירה לעצם מהות התביעה, לפיה העובד בעל המוגבלות תפקד ככל אדם רגיל בעבודתו, וקבע כי תחול תקופת ההתיישנות הרגילה של שבע שנים מיום הגשת התביעה:
"מחד, טוען יעקב כי הוא היה עובד ככל אחד מן העובדים, הועסק במשרה מלאה, ומילא משימות כנדרש מעובד מן המניין. מנגד, טוען הוא כי לא היה יכול להיות מודע לזכויותיו כעובד, משך עשר שנים, עקב מצבו הנפשי. קשה לראות כיצד שתי טענות אלו יכולות לדור בכפיפה אחת. יתרה מזו, אין זה סביר, כי משפחתו של יעקב למדה על שכרו ותנאי עבודתו רק בסיום עבודתו, לא שמעו ממנו דבר על תנאי עבודתו ולא ראו את תלושי המשכורת משך עשר השנים שעבד במפעל."



נמצא אם כן כי התקופה הרלוונטית לענייננו היא תקופת ההתיישנות ה"רגילה" בדין, של שבע שנים אחורנית מיום הגשת התביעה. התביעה הוגשה ביום 21.1.08. דהיינו, התקופה הרלוונטית לתביעה הינה מחודש 1/01 ועד ליום פיטורי התובעת. ביחס לתביעת התובעת לשכר המינימום, התקופה הרלוונטית היא עד לחודש 1/07, כאשר החל מחודש 2/07, מועד הגשת הבקשה לממונה, שולם לתובעת שכר מינימום מותאם.


קיום יחסי עבודה וזכאות התובעת לשכר מינימום מותאם או רגיל



ראשית, נסקור את החוק, התקנות והפסיקה בשאלה הראשונה, היא שאלת קיום יחסי עבודה בין הצדדים ובשאלה השניה, שאלת זכאות התובעת לשכר מינימום – מותאם או רגיל, ולאחר מכן נבחן אופן יישומם בעניינה של התובעת.

השאלה הראשונה הניצבת בפנינו, היא האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת, המרכז הקהילתי-המתנ"ס, או שמא מדובר במערכת יחסים שיקומית שאינה מקימה יחסי עבודה בין הצדדים לה. קביעת קיום יחסי עבודה בין צדדים היא "מסקנה משפטית הנלמדת ממערכת עובדות מסוימות" העומדת בבסיס מערכת היחסים בין הצדדים (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג 177). המבחן הנוהג כיום לקביעת קיומם של יחסי עבודה הוא "המבחן המעורב", אשר במסגרתו נשקל כמבחן המרכזי, מבחן ההשתלבות על שני היבטיו – הפן השלילי והפן החיובי, וכן בנוסף נבחנים מבחני משנה אחרים. (דב"ע נב/142-3 חסן עליאה אלהרינת נ' כפר רות פד"ע כד 535 (1992) ; ע"ע 431/07 יפתח סוכנובר נ' מד"י (טרם פורסם, ניתן ביום 6.4.2008) ; ע"ע 300021/98 עו"ד זאב טריינין - מיכה חריש ומפלגת העבודה פד"ע לז 433 ; ע"ע 300275/98 ויסלר- מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות (ניתן ביום 18.12.00).
אמנם, התנדבות למען אחר איננה מקימה יחסי עובד מעביד (ד"ר י' לובוצקי חוזה עבודה וזכויות העובד פרק 2, עמ' 30), אך, כפי שנקבע בפסיקה, לא במהרה נוטה בית הדין לקבוע כי עובד המבצע עבודה רגילה הוא בגדר מתנדב ולא עובד ומדובר בקביעה חריגה הטעונה הוכחת תנאים ברורים וחד משמעיים (ע"ע (ארצי) 1270/00 פרידמן נ' הוז (ניתן ביום 19.9.02); ס"ע (ת"א) 10196-08 ברמן נינה נ' ברנשטיין מרק (ניתן ביום 18.1.11)). כך גם בע"ע (ארצי) 1403/01 סוהיר סרוג'י נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 3.5.04) נאמר כי העסקת עובד במסווה של מתנדב מנוגדת לעקרון המגן של שכר המינימום ולתכליתו.

ייאמר כבר מעתה, כי כפי שיבואר להלן, הגענו למסקנה כי בין הצדדים שררו יחסי עובד ומעביד בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה.

השאלה הבאה בה יש לדון לאחר בחינת קיום יחסי עבודה בין הצדדים, היא שאלת השכר לו זכאית היתה התובעת, במסגרת תחולת חוקי המגן במשפט העבודה, ובייחוד חוק שכר מינימום, על עבודתה בנתבעת.



חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987 (להלן: "החוק") חל על פי לשונו על כל העובדים במשק, לבד ממי שהוחרגו ממנו מפורשות. ס' 17 לחוק שכר מינימום קובע כך:

(א)   הוראות חוק זה יחולו לגבי עובדים שיש להם מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות המועסקים במפעלים מוגנים שאוצר המדינה משתתף בתקציבם, בין אם מלאו להם 18 שנים ובין אם לאו, אם קבע כך שר העבודה והרווחה בתקנות, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, דרך כלל או לסוגים; בתקנות כאמור יכול שייקבע שכר מינימום הנמוך מהאמור בחוק זה.
(ב)   השר, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, רשאי לקבוע בתקנות הוראות בדבר תחולתו של חוק זה על עובדים שיש להם מגבלות גופניות, נפשיות או שכליות אף שאינם מועסקים במפעלים מוגנים כאמור בסעיף קטן (א), ויכול שיקבע שכר מינימום לעובדים כאמור או לסוגים מהם, בשיעורים נמוכים מהאמורים בחוק זה.



הוראת סעיף 17(א) לחוק אינה חלה על התובעת, שכן הנתבעת איננה בגדר מפעל מוגן, אלא הוראת ס' 17(ב). הוראת ס' 17(ב) לחוק, שנחקקה ביום 3.8.95 ונכנסה לתוקף ביום 1.4.97, קובעת אפשרות להתקנת תקנות שעניינן תשלום שכר מינימום מופחת לעובדים בעלי מוגבלויות שעובדים שלא במסגרת מפעלים מוגנים, כדוגמת התובעת דנן. ביום 11.2.02 הותקנו התקנות מכח סעיף 17(ב) לחוק, תקנות שכר מינימום (שכר מותאם לעובד עם מוגבלות בעל יכולת עבודה מופחתת) התשס"ב-2002 (להלן: "התקנות" או "תקנות שכר מינימום מותאם"). התקנות נכנסו לתוקף כעבור 90 יום מיום התקנתן. בסעיף 1 לתקנות, סעיף ההגדרות, נקבע כך:

בתקנות אלה -
"עובד עם מוגבלות" - עובד שהוא בעל מגבלה גופנית, נפשית או שכלית שהוא אדם עם מוגבלות כהגדרתו בסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998, אשר מועסק או מיועד להיות מועסק במקום עבודה שאינו מפעל מוגן שהאוצר משתתף בתקציבו;
"המנהל" - המנהל הכללי של משרד העבודה והרווחה או מי שהוא הסמיכו לענין תקנות אלה;
"שכר מינימום" - שכר המינימום שהיה חל על העובד עם מוגבלות בתפקיד ובהיקף המשרה שהוא מועסק או מיועד להיות מועסק בהם, אלמלא חלו עליו תקנות אלה;
"שכר מינימום מותאם" - כמשמעותו בתקנה 4.



התובעת בענייננו נכנסת בגדרי הגדרת "עובד עם מוגבלות", שכן לה מוגבלות שכלית אשר בשלה מוגבל תפקודה "באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים", בהתאם לסעיף 5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות התשנ"ח-1998. בהתאם לתקנות, רשאי עובד עם מוגבלות, או נציגו, להגיש לממונה על ביצוע התקנות בקשה למתן החלטה על גובה שכר המינימום המותאם, לו הוא זכאי, בהתאם ליכולת העבודה המופחתת של העובד עקב מוגבלותו, ביחס ליכולת עבודה רגילה באותו תפקיד. קביעת שיעור שכר המינימום המופחת נעשית בהתאם למדרג שיעורי שכר המינימום שנקבע בתקנה 4 לתקנות. לפי האמור בסעיף 7 לתקנות, "והכל מיום הגשת הבקשה לשכר המינימום המותאם", החלטת הממונה חלה מיום הגשת הבקשה שהופנתה אליו, ובהתאם, כך קבע הממונה בנוגע לתובעת דנן. המחלוקת בעניין גובה שכרה של התובעת נוגעת לתקופה שקודם להגשת הבקשה לממונה, מחודש 1/07 אחורנית. לפי תקנה 10 לתקנות, התקנות יחולו 90 יום לאחר פרסומן, וזאת על שכר שישולם בגין עבודה שבוצעה לאחר תחולתן. העולה מן האמור, שתקנות אלו חלו על התובעת כבר בתחילת שנת 2002, דהיינו ברוב התקופה הרלוונטית במחלוקת כפי שנקבע לעיל.




פסק הדין בעניין רוט (ע"ע (ארצי) יעקב רוט נ' רם מבנים (ניתן ביום 1.10.09), להלן: "עניין רוט"), הוא פסק הדין המרכזי והמנחה בסוגיה. דעותיהם של שלושת השופטים (אדלר, פליטמן ורבינוביץ) שישבו בהרכב נחלקו, ודעת הרוב (השופט פליטמן עם שני נציגי הציבור) הכריעה כי בין התובע שם למעסיקתו לא התקיימו יחסי עבודה, וכי התובע לא היה זכאי להפרשי השכר אותם תבע. בהמשך דברינו נדון בהרחבה בקביעות השונות בפסק הדין.

ייאמר כבר מעתה, כי נסיבות פסק הדין בעניין רוט, שונות מאשר בענייננו, במספר היבטים, עליהם נעמוד בהמשך, בין היתר בנוגע לתחולת הדין הרלוונטי, לאופי המוגבלות של העובד ועבודתו, ולשכר ששולם.
בע"ב (ת"א) 10973/04 גליה סמו גולשטיין נ' נעמ"ת (ניתן ביום 19.11.06) (להלן: "ענין גליה") נדון עניין שנסיבותיו דומות ביותר לענייננו. באותו עניין קבע השופט ד"ר לובוצקי כי התובעת באותו עניין, אישה בעלת מוגבלות שכלית שהועסקה כ-11 שנים כסייעת לגננת במעון לילדים של נעמ"ת, היתה בגדר עובדת של נעמ"ת ולא מתנדבת, כפי שנטען. תביעתה של התובעת התקבלה ברובה, ונפסק לה פיצוי גלובלי, לאור מחלוקת עובדתית ביחס לשעות העבודה. (ר' גם יצחק לובוצקי חוזה עבודה וזכויות העובד (מהדורה 2008) פרק 12 עמ' 10-11).
בענין ד"מ 5732/06 טשגר אביי נ' עיריית בית שמש (ניתן ביום 12.6.08), קבעה הרשמת חופית גרשון-יזרעאלי כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הנתבעים לבין התובע שם, עולה חדש מאתיופיה שהועסק במסגרת פרויקט שיקום תעסוקתי, ועל כן נקבע כי אינו זכאי להפרשי שכר מינימום וזכויות נוספות.
בענין ב"ל (ב"ש) 2076-09 יואל חנוך נ' בטוח לאומי (ניתן ביום 16.8.10) (להלן: "ענין חנוך"), קבע הנשיא שפיצר, בעניינו של מי שהועסק בתעסוקה מוגנת כמשתקם, כי גם במקום בו לא חלים יחסי עובד ומעביד בתחום דיני העבודה, הרי שיש לעיתים מקום להכיר ביחסים אלה לענין גמלאות המוסד לביטוח לאומי, וכך גם נפסק באותו מקרה, בו אירעה תאונה בעבודה למשתקם, לצורך קבלת דמי פגיעה.
לא ניתן שלא להזכיר את חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007 (להלן: "חוק המשתקמים"). חוק זה איננו רלוונטי לענייננו, גם מאחר שנחקק רק בשנת 2007, וגם מכיון שלאחר שפנו הצדדים בענייננו בראשית שנת 2007 לממונה לפי תקנות שכר מינימום מותאם, קבע הממונה כי התובעת בעלת יכולת עבודה מופחתת של 55%, בעוד חוק זה חל רק על מי שנקבעה לו יכולת עבודה הפחותה מ-81% מיכולת העבודה הרגילה.



בטרם נדון בתביעה לגופו של ענין, נציג את השיקולים השונים המעורבים בסוגיה זו. שני העקרונות הניצבים זה מול זה חשובים הם ביותר. מהעבר האחד, ישנו ההיבט השיקומי, התומך במציאת פתרון תעסוקתי לאנשים בעלי מוגבלויות שהינם בעלי יכולת עבודה מופחתת. זאת הן לשם שילובם בחברה כמטרה חברתית בפני עצמה והן לשם קידומם מבחינה אישית. מהעבר השני, ניצב העיקרון המגן של שכר המינימום, שמטרתו להגן דווקא על אוכלוסיות חלשות - שביניהן ודאי נמנית אוכלוסייה זו - ולהציב רף מינימלי של תמורה לעבודה, אשר החברה רואה אותו לנכון אותה עת.

בשיטתנו המשפטית התקבלה הגישה העורכת איזון בין שני האלמנטים באופן בו יש לאפשר העסקת עובד בעל מוגבלות שלו כושר עבודה מופחת, במתכונת מסוימת, גם עבור שכר נמוך משכר המינימום, בהתאמה לכושר עבודתו. זו התפיסה העומדת בבסיס סעיף 17 לחוק שכר מינימום, תקנות שכר מינימום מותאם, וחוק המשתקמים (ראו בג"ץ 1163/98 עפר שדות נ' שרות בתי הסוהר פ"ד נה (4) 817, 835-834 (2001)).
עם זאת, המצב המשפטי בסוגיה השתנה במשך השנים, ויש לכך משמעות ביחס להרתעת מעסיקים מלהעסיק עובדים בעלי מוגבלויות בעלי כושר עבודה מופחת, מחמת חשש שלאחר העסקה ארוכת טווח בתנאים מסוימים יחויבו בתשלום רטרואקטיבית של הפרשי שכר. כמו כן, יש ליתן משקל ראוי לאינטרס הלגיטימי של המעסיק, עת העסיק את העובד בעל המוגבלות וכושר עבודה מופחת תוך שהסתמך על מצג משפטי מסוים שהיה קיים אותה עת.
מאידך, ברי כי לא ניתן להתעלם מכך שחלק מההיבט השיקומי של תהליך העבודה מתייחס לנושא "שכרה בצידה", וחשיבות רבה נודעת לכך שבתמורה לעבודתו יקבל העובד שכר ראוי המשקף נאמנה תרומתו למעסיק בהתאם לכושר עבודתו. אחרת נמצינו חלילה מעודדים עבדות ולא עבודה. דווקא בהעסקה של אדם בעל מוגבלות שהינו בעל כושר עבודה מופחת יש לחשוש שמא ייטשטשו הגבולות המפרידים בין ניצול לבין חסד, שכן כפי שנאמר בענין גליה, אין הדברים תחומים וברורים, שחור או לבן, אלא רב הוא התחום האפור בסוגיה. כך אמרה התובעת עצמה בעדותה, דברים הממחישים את מורכבות הסוגיה:
ש. 18 שנה עבדת בגן, היה לך טוב, היית מוערכת, אהבו אותך.
ת. מאד.
(פרוטוקול עמ' 8 ש' 1-2)
ש. ממה ששמעתי גם מאנשים שעבדו אתך וממך, למדתי שהיו לך 18 שנים נפלאות במתנ"ס.
ת. נכון מאד.
ש. את נהנית מהעבודה והם נהנו ממך.
ת. מאד.
ש. אפשר להגיד שהמתנ"ס ניצל אותך.
ת. בטח שלא.
(פרוטוקול עמ' 8 ש' 22-27)
במסגרת הדיון בסוגיה שומה עלינו למצוא אפוא את האיזון הנכון בין שני עניינים חשובים אלה ולהביא לידי ביטוי בצורה ראויה את מכלול השיקולים בסוגיה.



כאמור, התובעת החלה עבודתה בנתבעת בחודש ספטמבר 1990, לאחר פניה של המוסד לביטוח לאומי. מעדויות מר אבידן וגב' גולן עולה, כי עם כניסתו של מנהל הנתבעת לתפקיד בשנת 1995, (חמש שנים לאחר תחילת עבודתה של התובעת), התברר כי אין בתיקה של התובעת כל מסמכים המתעדים קבלתה לעבודה ותנאי עבודתה. לפיכך, פנתה הנתבעת בבקשה למוסד לביטוח לאומי שימציא לה מכתב בנוגע להעסקת התובעת וכן החתימו את התובעת על חוזה בדיעבד (פרוטוקול עדות גולן עמ' 10 ש' 4-14, עדות מר אבידן עמ' 15 ש' 14-20).

במכתב שנתקבל בנתבעת מאת מחלקת השיקום של המוסד לביטוח לאומי, מיום 21.11.95, (נספח א' לתצהיר מר אבידן מנהל הנתבעת) נכתב כך:
"סימה מוכרת במוסד לבטוח לאומי במסגרת חוק נכות כללית.
היא סובלת מפיגור קל, וסיימה קורס עוזרות למטפלות שהתקיים מטעם הגויינט, ושיועד לבנות הסובלות מפיגור שכלי קל.
תפקודה אינו עצמאי, היא יכולה לשמש ככח עזר בלבד, ושילובה בעבודה הינו ברמה שיקומית ובהתאם לכך גם נקבע שכרה.
היא זכאית לקבל השלמת שכר בהתאם להכנסתה בפועל."
חוזה העבודה שנחתם עם התובעת באותו חודש, ביום 16.11.95 (נספח ב' לתצהיר מר אבידן) נחזה להיות חוזה עבודה סטנדרטי של הנתבעת. ההתייחסות אל התובעת לאורך כל החוזה היא בלשון "עובד". בנספח לחוזה שנחתם באותו יום, מוגדר תפקידה של התובעת כ"מטפלת עזר בגן סמדר". היקף המשרה מוגדר כמשרה מלאה שהיא 42.5 שעות שבועיות. בסעיף השכר נמחקו הסעיפים הסטנדרטיים ובצידם נכתב בכתב יד "לפי הסדר עם המוסד לביטוח לאומי – עליזה אגף השיקום 530 ש"ח ברוטו". בסעיף 4, שכותרתו "קצובות", נקבע כי העובדת תקבל ביגוד, הבראה ונסיעות (2 נסיעות ליום). בסעיף 8, שכותרתו חופשה, נקבע כי לרשות העובדת יעמדו 19 ימי חופשה לכל שנה המתחילה בחודש ספטמבר 1995, שלא יפחתו מהקבוע בחוק חופשה שנתית. בסעיף 11 לחוזה, שכותרתו "תנאים נוספים", נרשם כי התובעת "חייבת בדיווח כל 24 לחודש". שני הצדדים חתומים על החוזה ועל הנספח לו.



אמנם, מכתב הביטוח הלאומי מעיד על היסוד השיקומי בקבלתה של התובעת לעבודה, אולם דווקא חוזה העבודה שנחתם באותו זמן, מעיד כאלף עדים, על כי התובעת היתה עובדת של ממש בנתבעת, ויכולת העבודה המופחתת שלה באה לידי ביטוי, מבחינת הנתבעת, בשכר הנמוך ששולם לה (כאשר ביחס לגובהו נדון בהמשך). בענייננו מתקיימים אפוא שניים מהמאפיינים המהותיים ביחסי עבודה, שהם מרכיב הקשר החוזי ומרכיב השכר (ע"ע (ארצי) 1247/01 אניל גדרה נ' מדינת ישראל צבא הגנה לישראל (ניתן ביום 16.1.06)). גם המניע הוא מניע משולב – מחד, מטרה שיקומית ומאידך מטרת העסקה לצרכי עבודה והפקת תועלת למעסיק. לא התרשמנו כי נסיבות קבלתה של התובעת מלמדות על מערכת יחסים שיקומית גרידא, וכך גם אין להסיק מהשכר הנמוך ששולם לתובעת. אכן, בין הסיבות שהובילו להעסקתה של התובעת היו ודאי טעמים סוציאליים ורצון לסייע בשיקומה של התובעת, כעולה מעדות מר אבידן (שלא היה מנהל הנתבעת בעת קבלתה של התובעת לעבודה, אך כיהן בתפקיד זה במרבית שנות העסקתה). חרף זאת, התרשמנו כי המדובר במערכת יחסים של עובד ומעביד, ולא של משתקם או מתנדב.




יישום מבחן ההשתלבות בענייננו, מעלה כי התובעת היתה עובדת של הנתבעת לכל דבר וענין, בעבודתה כמטפלת עזר בגן, שהיא סייעת לגננת המהווה חלק בלתי נפרד מצוות הגן. בסעיף 21 לתצהירה פירטה התובעת רשימת פעולות אותן היתה מבצעת יום יום בגן, וביניהן: פתיחת הגן, סריקה ובדיקה, סידור והכנת הגן, הדלקת החימום, קבלת הילדים, סיפור סיפורים, סידור שולחן האוכל והאכלת הילדים, החלפת חיתולים, נגינה בחלילית, שירת שירים עם הילדים, הכנת הגן לפעילויות שונות והשתתפות עם הילדים בפעילויות, השגחה על הילדים שלא יריבו, ניקיון הגן, השירותים, הכלים והרצפה, השגחה על הילדים בחצר, החלפת בגדים וחיתולים, השכבת הילדים לישון ועוד. מעדותה של דפנה, הגננת בגן, עולה כי התובעת סיפרה לילדים סיפורים, שרה איתם שירים, הדיחה כלים, ניקתה את השירותים, פתחה את הגן בבוקר – אף כי לא נשארה לבד עם הילדים, הדליקה את החימום ועשתה סריקה בגן, החליפה חיתולים לעיתים ועשתה עבודות ניקיון בגן. לדברי הגננת בעדותה, נאלצו היא והסייעת השנייה לחזור על דברים שעשתה סימה, כדוגמת גזירות ליצירות והחלפת חיתולים, כך שעבודתה לא הועילה להן, וכן לא ניתן היה להשאירה לבד עם הילדים (פרוטוקול עמ' 8 ש' 23-28). דפנה העידה כי הילדים אהבו את סימה, לדבריה מכיוון שהתנהגה כמו אחד הילדים בגן וילדים אוהבים אדם שמתנהג כמו ילד (פרוטוקול עמ' 14 ש' 19-21). יצוין גם כי קודם שנתקבלה התובעת לעבודתה בנתבעת, בחודש יוני 1990, עברה התובעת הכשרה לתפקיד זה במסגרת קורס של כוח עזר למטפלות מטעם "בית הספר המרכזי לעובדים בשרותים החברתיים" של משרד העבודה והרווחה (כפי שנקרא אז) [נספח ח' לכתב התביעה].

גב' פמיני, אם לילד בגן בו עבדה סימה, העידה כי סימה הוצגה בפניה כחלק מהצוות. כמו כן העידה כי בנה אהב אותה מאוד, יותר מכל שאר הגננות. בתצהירה פירטה שורה של פעולות שסימה היתה עושה, וכן מסרה כי היתה בגן פינה שנקראה "הפינה של סימה" בה היתה סימה מספרת סיפורים ושרה שירים ומפעילה את הילדים שהגיעו אליה לפינה, והילדים אהבו את סימה ופינה זו במיוחד. בנוסף העידה כי התרשמה מסימה לטובה במשך פרקי הזמן שבעת הבאת בנה לגן ולקיחתו. כמו כן, קבוצה של הורים לילדים בגן שלחה מכתב ועצומה, עליה חתמו, ובה קראו למצוא פתרון להשאיר את סימה בגן (נספחים יד1 ו-יד2 לתצהיר התובעת).
במכתב המלצה מחודש יוני 2008, כתבה גילה פאול, רכזת הגיל הרך, כי התובעת "מקפידה להגיע כל יום לגן ולשמור על שעות העבודה, בעלת מוסר עבודה גבוה. סימה קשורה לגן, לילדים ולעבודה, אשר ממלאים את חייה שמחה ואהבה. סימה מבצעת את משימותיה בעקביות. סימה ניחנה ביכולת נתינה ובאהבה רבה לילדים." (נספח י"ב לתצהיר התובעת).
כאמור, במסגרת בחינת בקשתה לשכר מינימום מותאם, נערכו לתובעת שני אבחונים על ידי מאבחנות מקצועיות מטעם משרד התמ"ת. במכתב מיום 20.6.07 קבע מר פפרמן, הממונה, ביחס לתובעת, כך:
"תפקיד: עוזרת לגננת.
מטלות: שטיפת כלים, ניקיון רצפה, פינוי שולחנות, הכנת חומר לפעולות, שטיפת ידיים של ילדים."
מבלי להתייחס למכלול טענות הצדדים בעניין זה ביחס להגדרת תפקידה של התובעת והשלכותיו לעניין פיטוריה, שאינן בגדר תיק זה, אנו סבורים כי עדיין מדובר בתפקיד המשתלב בצורה ברורה בפעילותו היומית של הגן, וכי אין בו כדי לאיין את מכלול הפעולות שעשתה התובעת כעולה מהראיות שהובאו בפנינו כמבואר לעיל, במסגרת הפעילות בגן.



התרשמנו אפוא כי התובעת השתלבה בעסקה של הנתבעת אפוא הן בפן החיובי והן בפן השלילי. בפן החיובי, היא היתה חלק מהעבודה היומיומית בגן וביצעה מטלות שונות שנגעו לטיפול בילדים ולניקיון הילדים והגן במהלך שעות העבודה. בפן השלילי, ודאי שהתובעת לא היתה קבלן עצמאי שמכר את שירותיו לניקיון וטיפול בילדים במהלך שעות הגן, בנפרד מהפעילות השוטפת והיומיומית בגן.




גם יתר הסממנים מעידים על כי בין התובעת לנתבעת התקיימו יחסי עבודה. התובעת עבדה במשך תקופה ארוכה של 18 שנים בנתבעת. היקף משרתה היה של משרה מלאה. התובעת חויבה לדווח לנתבעת על שעות וימי עבודתה כל חודש. התובעת עבדה 6 ימים בשבוע, כל יום משעה 7:30 ועד השעה 13:30, מלבד יום שישי, אז הסתיימה העסקתה בשעה 13:00. (ראו דפי נוכחות שמילאה וחתמה התובעת, נספח י"ב לתצהיר מר אבידן). מאישורי המחלה והחופשה שצורפו לתצהיר מר אבידן מטעם הנתבעת, עולה כי במשך 18 שנות עבודתה, קיבלה התובעת אישור להעדר מהעבודה לכ-47 ימי חופשה (מתוכם רובם בשל חגים - פסח, חנוכה, פורים וסוכות), כ-10 ימי בחירה וכ-50 ימי מחלה, בהתאם לאישורים שהוצגו בפנינו. כמו כן הומצאו עשרה אישורים שקיבלה התובעת לחופשות קיץ של כ-21 יום בממוצע, עת הגן היה סגור. בנסיבות אלה, לא ניתן לומר שהתובעת לא היתה בפועל בגן ברוב-ככל ימי עבודתה. אין המדובר במערכת שיקומית רגילה המתאפיינת פעמים רבות בהיעדרויות תכופות מצד העובד ובחוסר הסתגלות למשמעת וקביעות במקום העבודה. ודאי שהתובעת לא היתה במסגרת התנדבותית, המתאפיינת בהעדר צורך בקבלת אישור לחופשות וימי מחלה.
בנוסף, התרשמנו כי התובעת ביצעה בפועל עבודתה לשביעות רצון הנתבעת והורי הילדים, במסגרת מגבלותיה. אין המדובר כאן במקרה דוגמת זה שנדון בענין רוט, שם לא היתה ברורה התועלת שהפיק המעסיק מעבודתו של התובע, ובדעת הרוב, מפי השופט (כתוארו אז) פליטמן, נקבע כי ככל הנראה מדובר היה בתרומה שלילית ומפריעה (ראו פסקה 4 לפסק דינו של השופט פליטמן). כמו כן אין המדובר בנסיבות שתוארו בפסה"ד בענין גליה, ענין טשגר אביי ובענין רוט, כאשר היקף עבודתו של העובד בפועל לא היה ברור והוא החסיר שעות רבות. בענייננו, המדובר בתובעת שהיתה עובדת ישרה ואמינה, והתייצבה לעבודה יום-יום בהתאם להיקף המלא של משרתה, וביצעה המשימות שהוטלו עליה. תרומתה למפעלה של הנתבעת היא תרומה של ממש ופעולותיה היו חיוביות ונדרשות לעבודה בגן.
זאת ועוד. יש ליתן משקל לכך שאין המדובר במעסיק שהוא מעסיק שיקומי או מעסיק מתנדבים בהגדרתו או במהותו, כדוגמת עמותת חסד, בית חולים, מפעל מוגן או מפעל שיקומי אחר המהווה מסגרת של העסקת עובדים בעלי מוגבלויות שכושר עבודתם מופחת. מדובר במעסיק פרטי שהגן שהוא מנהל הינו עסק רווחי לכל דבר וענין. (ראו בענין זה פסקה 23 לפסק דינו של הנשיא אדלר בענין רוט).
בהקשר זה נתייחס גם להערת הנתבעת, לפיה היה ביכולתה להעסיק עובד רגיל (ללא מוגבלות) או בת שרות, בתפקידה של התובעת, כפי שנעשה ביתר הגנים שהיא מפעילה, כך שבשכר לא גבוה בהרבה, היתה מועסקת עובדת בעלת יכולת תפקודית רגילה, שהיקף עבודתה רחב יותר. אכן, יש בכך כדי ללמד על כוונותיה הטובות של הנתבעת בהעסקת התובעת. אולם, אין בכך כדי לשוות לתפקידה של התובעת תפקיד בעל אופי שיקומי בלבד. על אחת כמה וכמה ודאי שאין בכך כדי להצביע על השכר הראוי לעבודת התובעת, כמעין נגזרת מופחתת של התשלום המשולם לבנות השירות הלאומי. התשלום המשולם לבת שירות לאומי איננו שכר עבודה, ומערכת החוקים החלה עליו איננה זו של דיני העבודה. אין בגובהו של תשלום זה אפוא כדי ללמד על עצם קיום יחסי עובד ומעביד או על רמת השכר הראוי לעובד במשרה מקבילה, אשר לגביו חלים עקרונות שכר המינימום כפי שהם משתקפים בחוקים ובתקנות החלים עליו.




אכן, התובעת התקבלה לעבודה כשהמטרה השיקומית עומדת לנגד עיני הצדדים. כך עולה מאופן הפניית התובעת לעבודה בנתבעת, על ידי המוסד לביטוח לאומי באמצעות פרויקט "בת אלמוג", וממכתב המל"ל מיום 21.11.95. אולם, בכך לא די. מכל האמור לעיל עולה כי בין הצדדים התקיימה מערכת יחסים של עובד ומעביד, כאשר למוגבלותה של התובעת יש ליתן ביטוי ביחס לקביעת השכר הראוי, אך לא ביחס לעצם קביעת יחסי העבודה. כעולה מהוראות חוק המשתקמים, המחוקק נמנע מלקבוע העדרם של יחסי עבודה בין עובד בעל מוגבלות לבין מעסיקו, במקרים בהם יכולת העבודה מופחתת ביותר מ-81% מיכולת רגילה. בעניין חנוך אף נקבע שיש הצדקה לראות גם את מי שהינו משתקם, כעובד לעניינים מסוימים. בענייננו התובעת ודאי שאינה עונה על הוראות חוק המשתקמים, בשים לב לשיעור היכולת המופחתת שקבע בעניינה הממונה, בהסתמך על האבחונים שנערכו לה. קביעת הממונה תומכת אפוא אף היא בכך שיש לראות את התובעת כעובדת, ולא כמשתקמת. קשה לומר כי התובעת עבדה כ"עובדת" אצל הנתבעת רק מיום קביעת הממונה ולא במשך שנות ההעסקה הרבות שקדמו לאותו יום. המבחנים בעניינה של התובעת, כמו גם האופן בו ראו הצדדים את עצמם, מלמדים על כי התובעת היתה עובדת של הנתבעת, ולא משתקמת גרידא. אנו קובעים אפוא כי לאור הראיות שהובאו בפנינו, בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד.




השאלה השנייה בה יש לדון, היא שאלת שכרה הראוי של התובעת - האם היא זכאית לשכר מינימום מותאם או רגיל, או רק לשכר ששולם לה בפועל.




שכרה של התובעת עלה מעט במשך השנים, כאשר שכרה האחרון (לפני שכר המינימום המתואם בשיעור 75% משכר המינימום) עמד על סך של 672.4 כולל נסיעות (לא כולל נסיעות, מדובר בשכר של 456.4 ש"ח). התובעת העידה כי פנתה במהלך עבודתה לנתבעת בבקשה להעלות את שכרה אך הנתבעת לא הסכימה לכך (פרוטוקול עמ' 8 ש' 4-7).




בחנו את טענות הצדדים בנושא, ואנו סבורים שדין תביעתה של התובעת להתקבל בענין זה באופן חלקי. אכן, לא ניתן לומר שלנתבעת הזכות או הרשות לקבוע את שכר עבודתה של התובעת מתחת לשכר המינימום לפי ראות עיניה, ובפרט בשיעור כה נמוך. זאת גם לפי המצב המשפטי הקודם שחל, עת התקבלה לעבודה, אך ודאי כך כיום. בענייננו, בשונה מאשר בעניין רוט, המצב המשפטי ברור ופשוט יותר, לאור הנחות היסוד שהניח המחוקק בפירוש בתקנות שכר מינימום מותאם, אשר היו בתוקף ברוב התקופה הרלוונטית לתביעה, לפחות משנת 2002 ואילך. ביחס לתקופה שקודם לחקיקת התקנות, משנת 2001, נראה נכון ליישם את רוח התקנות, בין היתר בשים לב לכך שההוראה בס' 17(ב) לחוק, המאפשרת התקנת התקנות, היתה קיימת כבר משנת 1995 ונכנסה לתוקף כבר בשנת 1997.




כאמור, תקנות שכר מינימום מותאם, נחקקו בראשית שנת 2002, ונכנסו לתוקף שלושה חודשים לאחר מכן, אולם באופן מסודר החלה הפעלתן רק מיום 1.11.06 (בהתאם לאמור בתעודת עובד הציבור של מר פפרמן). אכן, גם אם אמנם המנגנון שנקבע בתקנות שכר מינימום מותאם הופעל בפועל רק לאחר מספר שנים מיום שנתקנו התקנות, משלא הוקם עדיין המנגנון המתאים עד לשנת 2006, ודאי שהתקנות עצמן, רוחן ומהותן, חלו מיום חקיקתן. בחקיקת התקנות הביע מחוקק המשנה דעתו באופן גלוי ומפורש ביחס להעסקה כדוגמת העסקת התובעת, והשכר הראוי לה. אנו סבורים כי הנתבעת לא יכולה היתה להתעלם מהתפיסה הברורה הגלומה בתקנות, אשר גם אם אמנם אלה לא חוקקו עדיין בעת שנתקבלה התובעת לעבודה, הרי שברוב התקופה הרלוונטית לתביעה, משנת 2002 ואילך, היו גם היו בתוקפן.




יש לכך משמעות לעניין תחולת התקנות בענייננו והאפשרות לערוך שימוש בממצאים העולים מחוות דעתו של הממונה ביחס לתקופות קודמות, אפשרות שלא עמדה בפני השופטים בעניין רוט, שם התובע סיים עבודתו בטרם חקיקת התקנות וממילא מעולם לא הובא עניינו בפני הממונה. בניגוד למצב המשפטי שחל בעניין רוט, בענייננו, לעומת זאת, חלו תקנות שכר מינימום מותאם ברוב התקופה ואף נקבעה חוות דעתו של הממונה בעניינה של התובעת, לגבי התקופה שמיום 1.1.07.

כך גם אין לומר שהתובעת התנהלה באופן בו התנהל העובד בפרשת רוט, אשר בית הדין הארצי התרשם כי עבודתו גרמה להפסדים למעסיקו (בדעת הרוב) או לכל היותר לתרומה שולית (הנשיא אדלר), כאשר לדעת הרוב, בהעדר תועלת המופקת למעסיק, לא ניתן לומר שהתקיימו יחסי עבודה. התובעת בענייננו תרמה תרומה חיובית ומועילה לגן בו עבדה, גם אם כאמור מופחתת לעומת עובדת אחרת בעלת יכולת עבודה רגילה. בבואנו להתרשם מאיכות עבודתה של התובעת, הרי שבשונה מרוב המקרים שנדונו בפסקי הדין העוסקים בסוגיה, בענייננו אין ספק ביחס לשעות וימי עבודתה של התובעת, וכי התובעת התייצבה לעבודתה באופן שיטתי וסדור, וכן מילאה עבודתה נאמנה, במגבלות תפקודה. אין ספק שהתובעת הועילה לנתבעת בעבודתה המסורה, גם אם אכן לא היתה זו תועלת מרבית כפי שהנתבעת היתה מפיקה מעבודתו של אדם בעל יכולת עבודה רגילה.
כמו כן, לא ניתן להתעלם מהפער המשמעותי בענייננו בין השכר ששולם בפועל לתובעת לבין שכר המינימום, ולו לשכר המינימום המותאם בשיעור 75% שנקבע לתובעת בסופו של דבר, בעוד בעניין רוט דובר בפער פחות משמעותי באופן ניכר. ניתן לומר בענייננו שה"כמות עשתה איכות". זאת במובן של משך הזמן הארוך בו הועסקה התובעת, וגובה שכרה, הנמוך באופן משמעותי משכר המינימום. שכרה של התובעת לקראת סוף העסקתה עמד על 456.4 ש"ח, לא כולל נסיעות (נכון לחודש 8/06 וכן לפי התלושים משנת 2007, קודם לתשלום הפרשי השכר עד לגובה 75% משכר המינימום, בהתאם להחלטת הממונה). השכר כולל נסיעות עמד על 672.4 ש"ח. בענין רוט, קיבל התובע, שנכותו היתה בשיעור 65%, שכר בשיעור 33%-40% משכר המינימום. בענין רוט ניתן לראות ביטוי בחוות דעתו של השופט פליטמן, לכך שנשקלה העובדה שבנוסף לשכרו קיבל התובע קצבת נכות כללית, כאשר ביחד מדובר בסכום הקרוב יחסית לשכר המינימום. זאת במובחן מענייננו, בו קיבלה התובעת, לה נכות של 20%, סכום של 456.4 ש"ח, כ-12% משכר מינימום, וכן גמלת השלמת הכנסה בסכום של כ-1,292 ש"ח, כאשר סך הכל מדובר בסכום שעדיין הינו פחות ממחצית שכר המינימום.
גם לו נאמר שמדובר בענייננו ביחסי שיקום ולא ביחסי עבודה, אין מקום לקביעה שרירותית של המעסיק, אלא בהתאם לתפוקת העובד וליכולת העבודה המופחתת שלו. נראה שביחס לתפוקת עבודתה קיבלה התובעת שכר סכום נמוך משמעותית, זאת בשונה מהקביעה בנקודה זו בדעת הרוב בעניין רוט, לפיה לא היה פער גדול בין הסכום שקיבל התובע שם בתוספת קצבת נכות לבין שכר המינימום, ואולי אפילו פער בכיוון ההפוך.
העולה מן האמור, כי לא ניתן להחיל את המסקנה שנקבעה בדעת הרוב בענין רוט ככתבה וכלשונה על ענייננו זה.



נמצא אם כן כי יש להעריך את שכרה הראוי של תובעת, בהתאם לתפוקת עבודתה ובהתאם לנסיבות. מחוות דעתם של השופטים רבינוביץ ופליטמן בענין רוט ניתן להסיק כי במקרה בו נקבעו יחסי עבודה אך יש יכולת עבודה מופחתת (ביחס לתקופה בה לא נעשתה פנייה לממונה), יש לבחון את תרומתו המופחתת של העובד למפעל, בהתאם לכושר עבודתו ולקבוע בהתאם את שכרו המותאם. כך קבע השופט רבינוביץ בענין רוט כי במקרה בו לא חלות התקנות, "אין פירושו של דבר שבהעדר תקנות גובה השכר של העובד המוגבל יקבע על ידי המעסיק על פי ראות עיניו" אלא, "על בית הדין לערוך בעצמו בחינה עובדתית של כושר העבודה המופחת, ועל פיה לאמוד את גובה שכר המינימום המתאים או הראוי לאותן נסיבות.". השופט פליטמן באותו עניין קבע כי נכון לדעתו להחיל את סעיף 2(ב) או 2(ג) לחוק שכר מינימום, כך שיראו בעובד שמחמת מוגבלותו יש לו כושר עבודה מופחת, בהתאם לטיב נכותו, כמי ששהה במפעל בפועל רק חלק מהזמן, בהתאמה לכושר עבודתו ולנכותו, ולפיכך יש לנכות לו יתר הזמן כדין זמן היעדרות דה-פקטו, או להחשיב משך שעות עבודתו כמופחת ביחס להיקף משרה רגילה כנהוג במקום עבודתו, בהתאם לכושר עבודתו המופחת.




בענייננו, בשונה מעניין רוט, ישנה קביעה מפורשת של הממונה אשר בחן – באמצעות מאבחנות מקצועיות בשני אבחונים - את התובעת במקום עבודתה, ביחס לכושר עבודתה, אותו העמיד על 55%, כאשר שכר המינימום המותאם שנקבע לה הינו 75%. למען הבהירות יצוין כי בתקופה שבה הוגשה הבקשה חלו הוראות סעיף 4 לתקנות שכר מינימום מותאם שלפיו, בנוסחו דאז, מי שנקבע כי יכולת העבודה המופחתת שלו היא מ-50% עד 75% (לא כולל) מיכולת העבודה הרגילה, היה זכאי לשכר מינימום מותאם של 75% משכר המינימום. למעלה מן הצורך נציין כי התקנות שונו מאז ונקבע דירוג מפורט יותר. כאמור, לתובעת נקבעה יכולת עבודה מופחתת בשיעור 55%, (פחותה ב-45% מיכולת עבודה רגילה לאותו תפקיד) לפיכך קבע הממונה כי היא זכאית ל-75% שכר מינימום מותאם.

הצדדים בתיק זה לא טענו כי חל שינוי עובדתי בנסיבות עבודתה ויכולת תפקודה של התובעת בשנים שקדמו לאבחון ולא הובא בפנינו יסוד כלשהו להניח כך. כמו כן, התקופה הרלוונטית הינה תקופה של כשש שנים קודם למועד עריכת האבחון, פרק זמן שאיננו משמעותי בהקשר של יכולת העבודה של התובעת. התובעת עבדה כבר שנים קודם לכן בנתבעת (כך שגם אין אלמנט של ניסיון שנרכש דווקא באותה תקופה, או משך זמן של תקופת הסתגלות שעשויים להפחית את כושר העבודה), ושיעור נכותה נותר בעינו לאורך כל התקופה. נראה אפוא שנכון הוא כי בית הדין במקרה זה יסתמך על קביעת הממונה כממצא אובייקטיבי ליכולת עבודתה של התובעת גם ביחס לתקופה הרלוונטית. דהיינו, (בהתאם לגישת השופט רבינוביץ בפסק דין רוט), ההתרשמות העובדתית של בית הדין ביחס לכושר עבודתה של התובעת, היא כי היה זה כושר עבודה מופחת בשיעור המזכה אותה ב-75% משכר המינימום. ניתן להגיע לתוצאה זו ממש בדרך אחרת, (בהתאם לגישת השופט פליטמן בענין רוט), בראיית תרומתה של התובעת לגן ומשך הזמן האמיתי בו נתנה תפוקה, בהתאם לפרשנות השופט פליטמן לסעיפים 2(ב) ו-2(ג) לחוק שכר מינימום, כמצדיקים שכר בשיעור של 75% משכר המינימום.
אנו קובעים אפוא כי שכר המינימום המותאם הראוי לו היתה התובעת זכאית בתקופה שבמחלוקת הינו 75% משכר המינימום, בהפחתת השכר שקיבלה ובכפוף לקביעותינו להלן ביחס להפחתת גמלת השלמת הכנסה שקיבלה.



כאמור, התובעת עבדה שישה ימים בשבוע, שש שעות ביום, משעה 7:30 עד 13:30 (וביום שישי, עד 13:00), בהתאם לשעות פעילות הגן. התובעת לא קיבלה יום חופש שבועי. לטענת הנתבעת, זאת מאחר שיתר העובדות קיבלו יום חופש שבועי כפיצוי על שעות ההשתלמות שנדרשו לעמוד בהן בשעות אחר הצהריים, ואילו התובעת לא נדרשה לכך. אמנם, מדובר בהיקף שעות הפחות מ-186 שעות שבועיות, אך מדובר במשרה המותאמת לשעות פעילות הגן ולפיכך מדובר במשרה מלאה כנהוג במקום העבודה (ראו עדות מר אבידן, (פרוטוקול עמ' 17 ש' 21-22)).

לפיכך, ובהתאם להוראת סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, זכאית התובעת לקבל שכר מינימום עבור משרה מלאה, שכן הועסקה במשרה מלאה כנהוג במקום עבודתה.



להלן נבחן את טענותיהם השונות של הצדדים ביחס לקיומן לכאורה של הסכמות ביניהם, ונבדוק האם אכן מדובר בהסכמות הגוברות על הקביעה המשפטית שלעיל ביחס לשכר המינימום הראוי לו זכאית היתה התובעת, וכן ביחס לתקופת המחלוקת.


חישוב שכר המינימום המותאם בתקופה הרלוונטית


לאחר שקבענו את משך התקופה הרלוונטית, וכן את גובה שכר המינימום המותאם לו זכאית היתה התובעת, נפנה לבחון את שיעורי שכר המינימום המותאם (בגובה 75% משכר המינימום הרגיל) בתקופה הרלוונטית.

מחודש 1/01 ועד חודש 3/01 (3 חודשים): 2,223.71 ש"ח לחודש. ל-3 חודשים: 6,671.13 ש"ח.
מחודש 4/01 ועד חודש 12/02 (21 חודש): 2,449.68 ש"ח לחודש. ל-21 חודשים: 51,443.28 ש"ח.
מחודש 1/03 ועד חודש 3/06 (39 חודש): 2,501.39 ש"ח לחודש. ל-39 חודשים: 97,554.21 ש"ח.
מחודש 4/06 ועד חודש 5/06 (חודשיים): 2,592.44 ש"ח לחודש. לחודשיים: 5,184.88 ש"ח.
מחודש 6/06 ועד חודש 1/07 (8 חודשים): 2,688.89 ש"ח לחודש. ל-8 חודשים: 21,511.12 ש"ח.
שכר המינימום המותאם בשיעור 75% ל-73 החודשים הרלוונטיים הינו אפוא בסך 182,365 ש"ח.



כמו כן, יש להפחית משכר המינימום המותאם הראוי את השכר ששולם לתובעת בפועל בתקופה זו. למותר לציין שאין להביא בחשבון את סכום הנסיעות ששולם לתובעת במסגרת חישוב שכר המינימום, כמו גם חופשה והבראה.

התובעת לא המציאה את כל תלושי השכר, אלא תלושים מייצגים. כמופיע בתלוש חודש 1/00 (תקופה הקודמת לתקופה הרלוונטית) ובתלוש חודש 2/04, 4/05, 5/06 שצורפו לכתב התביעה, הרי שבאותם חודשים היה שכר היסוד של התובעת 437.8 ש"ח. בחודש 6/06 עלה שכרה לסכום של 456.4 ש"ח [מורכב משכר משולב בגובה 447 ש"ח ובנוסף תוספת יוקר בשיעור 2.1%, בסך 9.4 ש"ח], וכך נותר עד לחודש 1/07. נמצא אם כן כי שכרה של התובעת בחודשים 1/01 ועד 5/06 עמד על 437.8 לחודש, סך הכל ל-65 חודש, 28,457 ש"ח. בחודשים 6/06 עד 1/07 עמד שכרה של התובעת על 456.4 ש"ח לחודש, סך הכל ל-8 חודשים, 3,651.2 ש"ח. סך כל המשכורות ששולמו לתובעת בתקופה הרלוונטית, 32,108 ש"ח.



לסיכום, שכר המינימום הראוי שחבה הנתבעת לתובעת לתקופה הרלוונטית, מחודש 1/01 ועד חודש 1/07, 73 חודש, הינו בסך של 150,257 ש"ח. זאת בכפוף להפחתת גמלת השלמת הכנסה מסכום זה, כדלהלן.


ניכוי קצבת השלמת הכנסה מהשכר


לטענת הנתבעת, יש לנכות מהסכומים שייפסקו לתובעת את סכומי השלמת ההכנסה שקיבלה במהלך השנים בנוסף לשכרה. כתמיכה לעמדתה, הנתבעת מביאה את מכתבו של המל"ל לנתבעת מיום 21.11.95 ואת עצם הפנייה לנתבעת בבקשה להעסיק את התובעת. לטענת התובעת, אין לנכות מהשכר המגיע לה את הסכומים שקיבלה עבור השלמת הכנסה, אלא יש לחייב הנתבעת במלוא תשלום שכרה, כאשר ככל שהמוסד לביטוח לאומי ייצור לתובעת חוב, התובעת תפעל מולו להחזר החוב. התובעת טוענת כי יחסיה מול המל"ל אינם מעניינה של הנתבעת, ואין היא זכאית להנות מהגמלה שקיבלה התובעת, כך שיופחת תשלום השכר שהיא חבה כלפי העובדת. כמו כן, טוענת התובעת כי גם לו יוחלט על הפחתת הגמלה, אין להפחיתה משכר המינימום המופחת כי אם משכר המינימום הרגיל, משההפחתה של גמלת השלמת הכנסה כבר מביאה לידי ביטוי את מוגבלותה של התובעת, ואין זה נכון להחשיב בשני אופנים את מוגבלותה.




בחנו טענות הצדדים ואנו סבורים כי בענין זה יש להביא לידי ביטוי את ההיבט השיקומי של העסקת התובעת, כמו גם את אינטרס ההסתמכות של הנתבעת, עת פעלה להעסיק את התובעת בהתאם למצג שהציג בפניה אז המוסד לביטוח לאומי שפנה אליה בבקשה להעסיק את התובעת. שיקולים אלה מצדיקים קיזוזה של קצבת השלמת ההכנסה ששולמה לתובעת במועדים הרלוונטיים, מהשכר שהיא זכאית לו באותם מועדים, דהיינו שכר המינימום המותאם.

כך כתב הנשיא אדלר בחוות דעתו בענין רוט, כי יש מקום לנכות קצבת נכות כללית (או במקרה אחר, גם תוספת השלמת הכנסה) משכר המינימום שיש לפסוק, לשיטתו, לתובע:
"יוער, כי אין בהסדר תשלום גמלה מטעם המוסד לביטוח לאומי כדי להצדיק הוצאתו מתחולתו של החוק. אדם בעל מוגבלות כיעקב יכול לקבל קצבת נכות כללית או שכר בתוספת השלמת הכנסה. המדובר בהסדר אשר נועד להשלים את שכרם של מי אשר מועסקים בשכר הנמוך מרף אשר נקבע בחקיקה. אין בזה כדי לפטור את המעסיק מתשלום שכר מינימום, אף כי במקרה של יעקב, מאחר וקיבל גמלה מהמוסד לביטוח לאומי ניתן לנכות את סכום הגמלה מהפרשי שכר המינימום, כפי שיוסבר בהמשך. (ההדגשה במקור, א.א.)
... ראוי לקבוע, כי על החברה לשאת בעלות שכרו של יעקב, תוך קיזוז הגמלה אותה קיבל מהמוסד לביטוח לאומי. היינו, בחישוב השכר המגיע תלקח בחשבון הקצבה שקיבל יעקב והוא יהיה זכאי להפרש בין הסכום המצורף של שכר וקצבה לבין שכר המינימום."
גם דעת הרוב באותו ענין, מפי השופט פליטמן, סברה כי לא ראוי להביא לתוצאה לפיה התובע יהא זכאי הן לתשלום מהמוסד לביטוח לאומי והן לתשלום שכר מינימום:
יתרה מזו, בזמן שקיבל שכר ממוצע של 33%-40% משכר המינימום קיבל יעקב גם קצבת נכות כללית מהמוסד לביטוח לאומי. הכנסתו המצטברת של יעקב משני מקומות אלה אמנם לא הגיעה לגובה שכר המינימום, אולם לא היתה רחוקה ממנה באופן משמעותי. לו היה יעקב מקבל שכר מינימום, ואף פחות מכך – שכר של 1,800 ש"ח ומעלה, לא היה הוא זכאי כלל לקצבת נכות כללית או השלמת הכנסה מהמוסד לביטוח לאומי.
ועוד, ככל שתביעתו של יעקב תתקבל התוצאה תהיה, כי הכנסתו משכר ומקצבת המוסד לביטוח לאומי תהיה גבוהה מעובד ללא מוגבלות אשר ביצע את אותה עבודה תמורת שכר מינימום.



כמו כן, יש לניכוי הגמלה הצדקה בשים לב לאמור במכתב מחלקת השיקום מיום 21.11.95, שהובא לעיל, ובו נכתב כי התובעת "זכאית לקבל השלמת שכר בהתאם להכנסתה בפועל" (ההדגשה שלי, א.א.), כאשר ככל הנראה הכוונה היתה לגמלת השלמת הכנסה, כפי שקיבלה בפועל, ולא השלמת שכר. אכן, הצדדים לא טענו כי המוסד לביטוח לאומי היה מעסיקה בפועל, (טענה שספק אם היה לה יסוד כלשהו) וממילא לא הועלתה טענה כי מדובר בהשלמת שכר במסגרת תבנית העסקה משותפת. אולם, נראה כי יש ליתן לכך משקל במסגרת טענת הנתבעת כי יש להחשיב תשלומים אלה שקיבלה התובעת מהמל"ל ולנכותו מהסכום שייקבע כי מגיע לה. הואיל והמל"ל עצמו סבר שמדובר בסכומים המהווים חלק משכרה של התובעת, וכן לאור שיתוף הפעולה הנטען בין המל"ל למתנ"ס (ראו בפרוטוקול עמ' 11 ש' 4-5) נראה שעל המל"ל לשקול זאת במסגרת השיקולים שיובאו בפניו עת יבחן אם ליצור לתובעת חוב בשל קביעותינו כאן ביחס לזכאותה לשכר בתקופה בה קיבלה השלמת הכנסה.

מובהר בזה, כי ככל שהמל"ל יפנה לתובעת וייצור לה חוב עקב תשלומי השכר שנפסקו לה בפסק דין זה, ובשיעור שיווצר, ובשים לב לשיקולים שעל המל"ל לשקול כאמור לעיל, תשלים הנתבעת סכומים אלה ותשלמם לידי התובעת תוך 30 יום מיום שתמסור התובעת דרישה כזו לנתבעת בצירוף החלטת המל"ל.
התובעת עצמה העמידה את גובה קצבת ההכנסה המקסימלית שקיבלה, על סך של 1,292 ש"ח (ראו פסקה 126 לסיכומיה). לפיכך, סך הכל עבור 73 חודשים (מחודש 1/01 ועד 1/07), מדובר בסכום של 94,316 ש"ח.



לסיכום, אנו מקבלים תביעתה של התובעת באופן חלקי וקובעים כי על הנתבעת להשלים את שכרה של התובעת לשכר מינימום מותאם בגובה 75% לתקופה שמחודש 1/01 ועד חודש 1/07 (182,365 ש"ח), בהפחתת השכר ששולם לה (32,108 ש"ח) ובניכוי קצבת השלמת הכנסה שקיבלה באותם חודשים (94,316 ש"ח), בסך הכל 55,941 ש"ח.




בשולי הדברים, נתייחס לטענת התובעת לפיה אם תופחת גמלת השלמת הכנסה שקיבלה משכרה, הרי שיש ליתן לה פיצוי על הטרחה הכרוכה בקבלת גמלת השלמת ההכנסה במשך השנים – לרבות חקירות מטעם המוסד לביטוח לאומי שנחקרה וכן החיובים המכבידים לא לנסוע לחו"ל מעבר למספר מוגבל של פעמים ולא להחזיק רכב או נכס נוסף מלבד דירת מגורים (שלא היו ברשותה). לגופו של ענין לא מצאנו לנכון ליתן פיצוי כזה, שעילתו בדין אינה ברורה.


קוגנטיות היחס למול שאלת תום הלב


בפרשת בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/145-3 מדינת ישראל, משרד השיכון - בוכריס פד"ע לו 1 (1997)) כתבה השופטת (כתוארה אז) אלישבע ברק, כי במקרים נדירים ביותר, כאשר חוסר תום הלב של העובד, על פי קריטריונים אובייקטיביים, משווע לשמיים, תגבר דרישת תום הלב על דרישת הקוגנטיות. אנו סבורים כי ודאי שאין זה המקרה בענייננו.
בפסקה 25 לחוות דעתו של הנשיא אדלר בענין רוט, הוא מתייחס לשאלת קוגנטיות היחס למול תום הלב באומרו כך:

"תכליתם של חוקי המגן במשפט העבודה היא לפרוש הגנה סוציאלית מינימאלית על העובד, שככלל, עמדת המיקוח שלו אל מול המעביד היא חלשה יחסית, וזאת בהתאם לתפישת החברה הדמוקרטית הרואה בזכויות סוציאליות מינימאליות ערכי יסוד שיש להגן עליהם1. לעיתים, עלול להיות מצב בו עובד יסכים לוותר על זכות קוגנטית המוקנית לו, וזאת מתוך רצון להתקבל לעבודה או מחשש לפיטורים ועוד כיוצא באלה. על כן, כלל יסוד במשפט העבודה הינו, כי אין ליתן תוקף משפטי לויתור עובד על זכות קוגנטית המוקנית לו2.
אכן, הפסיקה הכירה במקרים חריגים ונדירים, בהם ניתן לאזן בין עקרון הקוגנטיות לבין עקרון תום הלב. זאת, כאשר ישנה התנהגות חסרת תום לב באופן קיצוני מצד העובד כלפי מעסיקו ותוצאה אחרת תהיה בלתי צודקת בנסיבות העניין. במקרים אלו, יש ועקרון תום הלב יגבר על עקרון הקוגנטיות3. אלא שיש להשתמש באפשרות זו במקרים נדירים בלבד, אם בכלל4. "יש לנהוג [...בהלכה זו] במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר, ומכל מקום לא הייתי ממליץ להחילה כאשר מדובר בטענה לוויתור ישיר על הוראה מהוראות חוקי משפט העבודה המגן"5. ככלל, "אין לפגוע בזכויות המוקנות לעובד בחקיקת המגן מכוח תורת תום-הלב"6. (ההדגשה במקור, א.א.)



אכן, מסקנתו של הנשיא אדלר באותו ענין, היא כי חרף הנסיבות החריגות אשר עשויות להצדיק כי עקרון תום הלב יגבר על הקוגנטיות, וביניהן העובדה שהתובע עבד כעשר שנים מבלי לפנות לנתבעת בעניין שכרו אלא רק לאחר שסיים עבודתו בנתבעת, המניעים המבורכים להעסקתו מטעם הנתבעת, העדר הסדרה בחוק באותה תקופה, הרי שבמקרה זה אין לעשות כן הואיל ויש לשקול מנגד גם את עוצמת הפגיעה בזכות הקוגנטית של שכר מינימום כמו גם חולשת הסכמתו של התובע בשים לב ליכולתו הקוגניטיבית. בנסיבות הענין קבע הנשיא אדלר כי האיזון הנכון בין השיקולים שהציג הינו בהפחתת הסכומים שקיבל התובע שם כקצבת נכות, מסכומי שכר המינימום שייפסקו לזכותו.




גם בענייננו ישנם שיקולים לכאן ולכאן בעניין זה. מחד, כמובא לעיל, התובעת פנתה מספר פעמים לנתבעת בבקשה להעלות את שכרה, וכן ניהלה עימה משא ומתן ממושך בעניין תשלום שכר מינימום מותאם. כמו כן, בתקופה הרלוונטית כבר היתה הסדרה חוקית לסוגיה – ולו חלקית, עם חקיקת תקנות שכר מינימום מותאם, כפי שהובהר לעיל. בנוסף, מדובר בפגיעה בזכותה הבסיסית ביותר של התובעת לשכר מינימום, כאשר השכר ששולם לה לא היה פרופורציונלי למוגבלותה ולכושר עבודתה והיה נמוך בהרבה משכר המינימום. מנגד, התובעת עבדה משך זמן ארוך וממושך בנתבעת, 18 שנים, וכן מניעיה של הנתבעת בהעסקתה היו לסייע בשיקומה של התובעת ולא לנצלה. את האיזון בין השיקולים בסוגיה ניתן למצוא בהפחתת גמלת השלמת ההכנסה שקיבלה התובעת מתשלומי שכר המינימום שייפסקו לזכותה, כפי שנקבע לעיל.


פיצויי הלנה


התובעת תבעה פיצויי הלנה בגין השלמת השכר לשכר בגובה 75% משכר המינימום, ששולמו לפי החלטת הממונה. ביחס להשלמת השכר לחודשים 7-12 בשנת 2007, מיום החלטת הממונה מיום 20.6.07 ועד ששולמה ביום 20.1.08, וביחס להשלמת השכר לחודשים 2-6 בשנת 2007 מיום ההחלטה ב-20.6.07 ועד יום התשלום ב- 20.2.08. התובעת תובעת הן פיצויי הלנה רגילים בגובה 89,683 ש"ח, והן פיצוי מוגדל לפי סעיף 8 לחוק שכר מינימום, בסכום זהה.

סעיף 17 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 קובע כי במקרה שהולן שכר זכאי העובד לפיצויי הלנת שכר. סעיף 18 לחוק זה קובע כי בית הדין רשאי להפחית פיצוי זה או לבטלו "אם נוכח כי שכר העבודה לא שולם במועדו בטעות כנה, או בגלל נסיבה שלמעביד לא היתה שליטה עליה או עקב חילוקי דעות בדבר עצם החוב, שיש בהם ממש לדעת בית הדין האזורי, ובלבד שהסכום שלא היה שנוי במחלוקת שולם במועדו".
ההלכה חזרה והדגישה את שיקול הדעת המוקנה לבית הדין והמאפשר לו להפחית את סכום הפיצוי הדרקוני הקבוע בחוק, כאשר בית הדין איננו מעין "חותמת גומי", אלא עליו להפעיל את שיקול דעתו "על פי אמות המידה החלות על בית המשפט, תוך התחשבות בנסיבות, בתום ליבם של הצדדים ובתכלית החקיקה". (ע"ע 300029/98 מכון בית יעקב למורות ירושלים נ' ג'וליה מימון (לא פורסם, ניתן ביום 29.11.00)). כב' נשיא בית הדין הארצי השופט אדלר דן במאמרו במגמות השונות תוך העדפת המגמה של הרחבת פרשנות הנסיבות המאפשרות הפחתת הפיצוי (סטיב אדלר "פיצוי הלנה: חוק ופסיקה" שנתון משפט העבודה (1996)). במאמר זה כמו גם בענין עיריית לוד (ע"ע (ארצי) 1242/04 עיריית לוד - אבלין דהן (לא פורסם, ניתן ביום 28.7.05)) פירט הנשיא אדלר את השיקולים הרלוונטיים בבוא בית הדין לבחון הפחתת פיצויי ההלנה.



בתקופה שממועד קביעתו הראשונה של הממונה ועד למועד התשלום, ניהלו הצדדים חליפת מכתבים אל מול הממונה, לשם בירור והשגות. כמו כן, לתובעת נערך לאחר מכן אבחון חוזר, שבסופו של יום לא שינה את קביעת הממונה בדבר גובה שכר המינימום המותאם. הממונה עצמו מצא לנכון להבהיר ביום 25.11.07 כי החלטתו הקודמת לא שונתה וכי השכר שנקבע לתובעת, תחולתו מיום הגשת הבקשה הראשונה. בנסיבות אלו, אנו סבורים כי מן הדין להפחית את פיצויי ההלנה בשל חילוקי דעות של ממש ולהעמידם על הפרשי הצמדה וריבית. בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, ולאור מכלול השיקולים בסוגיה כפי שפורטו לעיל, גם לא מצאנו לנכון לפסוק לתובעת פיצוי מוגדל לפי סעיף 8 לחוק שכר מינימום.


סוף דבר



התביעה מתקבלת בחלקה כמפורט לעיל.
הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום מיום שיומצא לה פסק הדין את השלמת שכרה של התובעת לשכר מינימום מותאם בגובה 75% לתקופה שמחודש 1/02 ועד חודש 1/07, בהפחתת השכר ששולם לה ובהפחתת קצבת השלמת הכנסה שקיבלה באותם חודשים, בסך 55,941 ש"ח.
סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום הגשת התביעה, 21.1.08, ועד התשלום בפועל. לא ישולם תוך המועד הנ"ל ישא הסכום הנ"ל בפיצוי הלנה בשיעור המרבי הקבוע בחוק הגנת השכר מהיום ועד התשלום בפועל.
בשים לב לגובה הסכום הנתבע לעומת הסכום שנפסק מחד, ולחשיבותה העקרונית של סוגיה זו מאידך, הנתבעת תשלם לתובעת תוך 30 יום הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪.
הצדדים רשאים להגיש ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים מיום המצאתו.


ניתן היום, ד' אב תשע"א, 4 אוגוסט 2011, בהעדר הצדדים.
                           
נציג ציבור,שלמה סירקיס            נציגת ציבור,טובה לוי            אייל אברהמי, שופטסגן נשיא      










לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. פיטורי אדם עם מוגבלות

  2. פיטורי עובד עם מוגבלות

  3. כבוד לאנשים עם מוגבלות

  4. הגדרת "עובד עם מוגבלות"

  5. פיטורי עובד עם מוגבלות רפואית

  6. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998

  7. פיטורים בניגוד לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות

  8. חוק הסעה בטיחותית לילדים ולפעוטות עם מוגבלות, התשנ"ד-1994

  9. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (אגרות מורשי נגישות), התש''ע-2010

  10. חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים (הוראת שעה), התשס"ז-2007

  11. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (התאמות נגישות לאתר), התשס''ח-2008

  12. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (מורשים לנגישות השירות), התשס''ז-2007

  13. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (השתתפות המדינה במימון התאמות), התשס''ו-2006

  14. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (נגישות לשירותי בזק ולמיתקני בזק), התשס''ט-2009

  15. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (עדיפות במקומות חניה במקום העבודה), התשס''ב-2001

  16. צו הסעה בטיחותית לילדים ולפעוטות עם מוגבלות (שיעור ההשתתפות של רשות שולחת), התשס"ח-2008

  17. תקנות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות (מורשים לנגישות מבנים, תשתיות וסביבה), התשס''ז-2007

  18. תקנות מעונות יום שיקומיים (רישוי, סל שירותים לפעוטות עם מוגבלות ותנאי טיפול בהם), התשס''ח-2008

  19. תקנות מעונות יום שיקומיים (השתתפות בהוצאות של מי שחייב במזונותיו של פעוט עם מוגבלות), התשס''ז-2006

  20. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון