1. העותרים מבקשים בעתירה מיום 5.3.09 להורות למשיבים 1 ו-2 להקים עבור ילדי הכפר רכמה גן ילדים בסמוך למקום מגוריהם. בבקשה לצו ביניים מיום 13.12.09, ביקשו העותרים ליתן צו ביניים להקמת גן ילדים לגילאי 3 - 4 שיהיה נגיש בקרבת הכפר. 2. הכפר רכמה הינו כפר בלתי מוכר המונה כ-1200 תושבים, שחלקו הגדול נמצא בתחום השיפוט של המועצה המקומית ירוחם. תושביו מתגוררים בכפר מזה שנים רבות, במבנים שנבנו ללא תכנית מתאר וללא היתרי בניה. אין בכפר מוסדות חינוך, ילדי הכפר לומדים בבתי ספר ובגני ילדים המצויים בתחום המועצה האזורית אבו בסמה (משיבה 3), במרחקים שבין 12 ל - 25 ק"מ. הילדים בגילאי 3 - 4 אינם הולכים לגני ילדים, הואיל ואין להם הסדרי הסעה מאורגנת מסיבות בטיחותיות. הכפר רכמה הינו אחד הכפרים בישובי הפזורה הבדואית בנגב שאינם מוסדרים, שנגדם ניתנו צווי פינוי שיפוטיים, ובעניינם פורסמו המלצות ועדה בראשות השופט (בדימוס) אליעזר גולדברג, מיום 11.12.08, ממנה עולה שנכון ליום 30.11.07 קיימים בנגב כ-40 כפרים בלתי מוכרים, שלגביהם "מתחייב פתרון מערכתי כולל ומשולב בנושא הקרקע, תכנון ההתיישבות, התעסוקה והחינוך, בדומה לשאר אזרחי המדינה" (ע/1 לעתירה, עמ' 27). הפינוי של תושבי הכפר נדחה לזמן מה, שבינתיים חלף, בהליך של בקשת רשות ערעור בבית המשפט העליון. ביחס לכפר רכמה, המליצה ועדת גולדברג "לשקול בחיוב הקמת התיישבות חדשה באזור ירוחם" (ע/1 לעתירה, סעיף 116). לדעת כל הצדדים הגנים הקיימים בירוחם אינם מתאימים מבחינה לשונית ותרבותית לקליטת ילדי הכפר. הכפרים המוסדרים הקרובים ביותר הינם קסר אלסר, ואדי אלנעם ושגב שלום, המרוחקים בין 12 ל-25 ק"מ. חלק מילדי הכפר מגיעים למוסדות חינוך בהסעה מאורגנת של משיבה 3, רבים מילדי הכפר שמתחת לגיל 6 ואף ילדים מגילאי 6 - 8 אינם מגיעים למוסדות חינוך בשל המרחק הרב. ביחס לגילאי 3 - 4, אין אפשרות להסיע אותם בהסעה מאורגנת מטעמי בטיחות. לאחר הגשת העתירה התקיים מו"מ בין הצדדים, בו הובעה הסכמה להקמת גן ילדים לגילאי 3-4, שלא ניתן להסיע, באזור התעשייה בירוחם וקבלת היתר לשימוש חורג לגן ילדים. התכנית אושרה על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה ירוחם, ובהליך של התנגדות בוועדה המחוזית לתכנון ובניה, הוגשה התנגדות על ידי עמותת "במקום" על ידי חלק מתושבי הכפר, עליהם נמנה גם העותר 1. לאור זאת, הופקדה התכנית מחדש ביום 29.11.09, ובמצב זה הוגשה ביום 13.12.09 הבקשה לצו ביניים. משרד החינוך אינו מתנגד שתלמידים בגילי 3 - 4 שאינם זכאים להסעה, ילכו לגן ילדים בתחום המועצה המקומית ירוחם. בשנת 2007 - 2008 הקימו תושבי הכפר בשיתוף עם עמותת "מרקם אזורי" אוהל שישמש כגן ילדים זמני. מספר חודשים לפני הגשת העתירה הועבר הגן למבנה פח, שבינתיים הוצא נגדו צו הריסה מנהלי. במהלך הדיון הוחלט לדון בעת ובעונה אחת בבקשה לצו ביניים ובעתירה. 3. לטענת העותרים: א. הזכות לחינוך הינה זכות יסוד חשובה ומוכרת על ידי בית המשפט העליון, החקיקה ובאמנות בינלאומיות. על המדינה והרשויות המקומיות מוטלת החובה להקים מוסדות חינוך רשמיים לחינוך חובה, תחילה מגילאי 6, ולאחרונה החל בגיל 3 בישובים שנקבעו בצו, בהם נכללו גם המועצה המקומית ירוחם. הזכות לקבל חינוך מטילה חובה לקיום מוסדות חינוך נגישים (סעיף 6 לחוק חינוך חובה התש"ט - 1949; חוק לימוד חובה (תיקון 10) התשמ"ד - 1984; צו לימוד חובה (החלה על גני ילדים) התשנ"ט - 1999; בג"ץ 5108/04, אבו גודה נ' שרת החינוך, פ"ד נט(2) 241 (להלן - "אבו גודה"); בג"ץ 10030/05 אלעמור נ' שר החינוך ( תקדינט) (להלן: "אלעמור") ב. אי הקמת גני ילדים נגישים לילדי הכפר מנוגד לחובת משרד החינוך והמועצה המקומית ירוחם, ונועד לאלץ את תושבי הכפר לפנות את הישוב בניגוד לרצונם. ג. להורי הילדים אין יכולת להסיע את הילדים בגילאי 3 - 4 בכוחות עצמם למוסדות חינוך מרוחקים במרחק שבין 12 ל-25 ק"מ. 4. לטענת המשיבה 1: א. אין חובה להקים מוסדות חינוך בישובים בלתי מוכרים, בהם לא ניתן להקים מבנים ללא היתר בשל העדר תוכנית מיתאר (בג"ץ אבו גודה , שם). ב. נגד תושבי הכפר רכמה תלויים ועומדים צווי פינוי. ג. אין להיענות לעתירה בשל כך שהעותרים עושים דין לעצמם בכך שהקימו גן ילדים ללא היתר בניה. ד. יש להקים מוסדות חינוך רק בישובים מוסדרים, ביניהם ישובים אליהם יש הסעות מאורגנות לילדי הכפר רכמה באמצעות משיבה 3. ביחס לגילאי 3-4 אין אפשרות להסעה מאורגנת מסיבות בטיחותיות, ולגביהם צריכים ההורים לדאוג להסעת הילדים לגנים במקומות מוסדרים בכוחות עצמם. ה. על פי פסקי דין "אבו גודה" ו"אלעמור", לא מוטלת חובה על רשויות המדינה לדאוג להסעת גילאי 3-4, שלגביהם אין הסעות מאורגנות בישובים אחרים מסיבות בטיחותיות. ו. הגנים וההסעות הקיימים בהדאג' ובאלהואשלה נותנים מענה הולם לעותרים. ז. העותרים עצמם סיכלו את הפתרון שהוצע בפאתי המועצה המקומית ירוחם, ואין להם להלין אלא על עצמם. 5. לטענת משיבה 2: א. המועצה המקומית ירוחם אינה חייבת ליתן שירותי חינוך לתושבי הכפר רכמה, שאינם רשומים בתחום השיפוט של המועצה ואינם משלמים מסים למועצה. תקציב מחלקת החינוך של המועצה ממומן על ידי המדינה, ובלי תקציב כזה אין המועצה יכולה לשאת במימון. אין בעצם העובדה שחלק מתושבי הכפר מתגוררים בתחום המועצה במבנים ללא היתר כדי לחייב את המועצה ליתן להם שירותי חינוך. ב. לפנים משורת הדין, הביעה המועצה המקומית ירוחם נכונות להקים גני ילדים לגילאי 3-4 בפאתי ירוחם בשטח שמיועד לשמש כאזור תעשיה, המוגדר בתכנית המיתאר כשטח "לתכנון בעתיד", אלא שחלק מתושבי הכפר הגישו באמצעות עמותת "במקום" התנגדות, תוך שהם כורכים את ההתנגדות בשאלות של בעלות על המקרקעין. נכון למועד הגשת הסיכומים, עדיין היה הענין תלוי ועומד בדיון באותה התנגדות בועדה המחוזית לתכנון ובניה, ובה במידה שתידחה ההתנגדות, תהא אפשרות לפעול על פי תכנית זאת. 6. לטענת משיבה 3: משיבה 3 הינה מועצה אזורית שפועלת בישובי הקבע של הבדואים באזור הדרום וניתנת שירותים שונים גם לישובי הפזורה שאינם מוסדרים לרבות כפר רכמה, על פי הסכם בינה ובין משרד החינוך. משיבה 3 מפעילה בתי ספר, גני ילדים והסעות לתלמידים. מתוך הרשימה שצורפה על ידי העותרים לעתירה, מקבלות רק שתי תלמידות שירותי חינוך ממשיבה 3. בגני החובה שהיא מפעילה לומדים 16 תלמידים מהכפר רכמה. בבית הספר באלהואשלה לומדים 93 תלמידים מהכפר בכיתות א' - ח'. דיון 7. הזכות לחינוך הינה זכות יסוד חשובה מעוגנת בחקיקה, בפסיקת בית המשפט העליון ובאמנות בינלאומית. כמו כן מוכרת הזכות כזכות חשובה ועתיקת יומין במקורות המשפט העברי, ד"ר ויגודה. בנסיבות מתאימות יכולה זכות זאת להיות מעוגנת גם בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו וכפופה לפסיקת ההגבלה, כאשר יש בפגיעה בזכות פגיעה בענינים הנכללים בחוק יסוד כבוד האדם וחרותו, כגון פגיעה בשוויון או כאשר מדובר בפגיעה בסיסית בזכות החינוך אליה נלווית פגיעה בכבוד האדם וחרותו. (יורם רבין, הזכות לקבל חינוך, מעמדה והיקפה בישראל (רמות 2004), עמ' 45-46, 604-607; בוצר נ' מועצה מקומית מכבים-רעות, פ"ד נ(1) 607; בג"ץ 11163/03, ועדת המעקב העליונה לעניני הערבים בישראל נ' ראש הממשלה (תק-על 2009(1) 2712; בג"ץ 4363/00, ועד פוריה עלית נ' שר החינוך, פ"ד נו(4) 218; ד"ר מ-ויגודה, הזכות לחינוך במשפט העברי, דעת, אתר לימודי יהדות ורוח, משרד המשפטים). מנגד, נקבע שיש לממש זכות זאת בהתאם להוראות החוק על פי תכניות ארוכות טווח ותכניות מיתאר בהתאם להוראות החוק, פסקי הדין "אבו גודה" ו"אלעמור"). עם זאת, נקבע "כי אין די בהצהרה כי מוסדות חינוך קיימים. צריך להבטיח כי אלה יהיו נגישים לתלמידים המבקשים ללמוד בהם", וכן ש"לעתים מימוש הזכות לחינוך כרוכה גם במימון הנגישות למוסדות החינוך המרוחקים ממקום מגורי התלמידים" (שם, עמ' 248). בנוסף, נקבע באותו פסק דין, כי יש להתחשב בצרכים המיוחדים של האוכלוסיה הבדואית הנתונה בקשיי תחבורה (פס"ד "אבו גודה", עמ' 248-249). בקשר לכך נאמר על ידי הנשיא ברק: "הקילומטרים המפרידים בין כפרי העותרים לבין מוסדות החינוך, לנוכח היעדר צרכי גישה סלולות, יכולים להתארך עשרות מונים לנוכח תנאי מעבר קשים בגין פגעי מזג אויר. במצב דברים שכזה, קיים חשש כי לא יוכלו הילדים בני השלוש והארבע להגיע לגנים המיועדים להם בישובים המוסדרים, ובכך לא תוגשם עמדת המשיבים עצמם, שלפיה הם מכירים בחובתם לספק שירותי חינוך לילדי העותרים". ככלל, נראה לי שלא ניתן לקבוע שיש הפליה או פגיעה בשויון ביחס לאי הסעת ילדים בגילאי 3-4, לאור העובדה שעל פי חוזר מנכ"ל משרד החינוך, אין הסעות מאורגנות כאלה מסיבות בטיחותיות, אך במסגרת החובה ליתן פתרון נגיש לגילאי 3-4 מוטלת החובה להקים גני ילדים נגישים לילדי גילאי 3-4, המתגוררים בתחום השיפוט של ירוחם. אכן, לא ניתן להורות על הקמת גני ילדים לגילאי 3-4 במבנים ללא היתר בשטח שאין בו תכנית מיתאר. עם זאת כפי שנקבע בפסקי הדין "אבו גודה" ו"אלעמור", יש לפעול בדרך יצירתית תוך מיצוי האפשרויות להקמת גנים לילדים בדרכים חוקיות, אם על ידי ארגון הסעות מאורגנות עם אבטחה מיוחדת לגילאי 3-4, אם על ידי בדיקת אפשרות למימון גן ילדים באחד החדרים במבנים הקיימים בכפר, ואם על ידי הקמת גנים בשטח עליו חלה תכנית מיתאר בתחום השיפוט של ירוחם. בקשר לכך, נאמר על ידי השופט רובינשטיין בפסק דין אלעמור: "במקומות שבהם אין כל פתרון נגיש, האם אפשרי מתן שירותי חינוך לקבוצת ילדים במקום המגורים בגדר אחד המבנים שמתגוררת בו משפחה אשר תקצה לכך חדר, בדומה לגנונים/פעוטונים הקיימים במגורים פרטיים; הדעת נותנת כי המשיבים יממנו לפי הצורך וההנחיות שבגדרן הם פועלים את כוח האדם והעזרים הרלוונטיים. שם הדבר הוא יצירתיות ולו גם נקודתית תוך שהשאיפה היא כאמור לאפשר את החינוך לילד- אך לא לחרוג לבניה בלתי חוקית או להסעות שאינן ניתנות כלל במקום אחר.לדעתנו, לא בשמים היא" (פסקה 7). ביחס לגילאי 5-6, נראה לי שלא ניתן לקבוע שלא ניתן הסדר סביר לילדי הכפר, לאור העובדה שמשיבה 3 מוכנה להסיע את כל ילדי הכפר בגילאים אלו בהסעה מאורגנת. מנגד, נראה לי שעד כה לא הוצע פתרון נגיש ומניח את הדעת לילדים בגילאי 3-4, המתגוררים בתחום השיפוט של ירוחם, ובאופן שוויוני אליהם גם לילדים אחרים בגילאי אלו המתגוררים בכפר. כאמור, בטעוני העותרים, חוק חינוך חובה הוחל על גילאי 3-4 שמתגוררים בירוחם על פי צו לימוד חובה (החלה בגני ילדים) התשנ"ט - 1999. בצו זה נאמר: "לימוד חובה יחול על ילדים בגיל 3 ו-4 המתגוררים בישובים ובשכונות המפורטים להלן: .... ירוחם כל הישוב", ואין כאמור כל עילה להבחין בין ילדי הכפר המתגוררים בתחום השיפוט ירוחם ובין תושבים אחרים של ירוחם. הפתרון שהוצע על ידי המועצה המקומית ירוחם נראה לי סביר. מאידך גיסא, המצב המתמשך לפיו אין לילדי הכפר המתגוררים בתחום השיפוט של ירוחם שירות גן לילדים 3-4, אינו מצב סביר, והוא עומד בניגוד לחובות המוטלות, על משרד החינוך ועל המועצה המקומית ירוחם לפעול להקמת גנים לילדי גנים 3-4, שמתגוררים בתחום הכפר. הטענה כי לא מוטלת חובה כזאת ביחס לילדים שאינם רשומים כתושבי הכפר או שהוריהם אינם משלמים מסים, אינה מעוגנת בכל הוראה חוקית. החובה למתן שירותי חינוך לגילאי 3-4 שבתחום השיפוט של ירוחם מוטלת על המועצה המקומית ירוחם, ועל משרד החינוך במשותף, ביחס לכל הילדים המתגוררים בתחום השיפוט של ירוחם, שאין להם הסדר נגיש אחר. מבחינה זאת, מקובלת עלי טענת העותרים, שלא ניתן להטיל על הורי הילדים בגילאי 3-4 את החובה להסיע את התלמידים בכוחות עצמם ובמימונם, למרחקים של כ-12 או 25 ק"מ, בתנאי התשתית הקיימים בפזורה הבדואית, שאינה מוסדרת. בענין זה נראה לי שגם משרד החינוך וגם המועצה המקומית ירוחם היו יכולות וצריכות לפעול בענין, בצורה נמרצת יותר ולהגיע לתוצאה מעשית. הטענה כי הדבר אינו אפשרי עקב העדר תכניות מיתאר, אינה מעוגנת בראיות מספקות. בשטחי המועצה המקומית ירוחם קיימים שטחים עליהם חלה תכנית המתאר למכביר, וניתן היה לאתר מקום מתאים בשטחים המיועדים למבני ציבור, בהם ניתן להקים גן ילדים מתאים, בין במבנה קבע ובין במבנים מתועשים או יבילים תוך פרק זמן קצר יחסית, או לפעול לקבלת היתר לשימוש חריג באזור אחר עליו חלה תכנית המיתאר בייעוד כלשהו, אם באזור התעשיה בו הוצעה התכנית האמורה, או במקום אחר קרוב יחסית לשטח הכפר רכמה. העובדה שחלק מתושבי הכפר התנגדו לאותה תכנית מנימוקים אחרים, אינה מונעת אפשרות לדחות את ההתנגדות ככל שאינה מוצדקת, להציע תכנית אחרת שתתיחס רק לגן הילדים, או לפעול בדרכים אחרות, בלי שיהא בכך כדי לעורר התנגדות מנימוקים אחרים. בקשר לכך אין מניעה לאימוץ פתרון מתאים גם אם אין הסכמה של כל תושבי הכפר או של מי מהעותרים לפתרון המוצע, ובלבד שיהיה סביר ועומד בקריטריונים הנ"ל. ביחס להתנגדות משרד הפנים, לא הוצגה כל סיבה סבירה שמשרד הפנים יתנגד לאפשרות כזאת. בקשר לכך נראה לי שמדיניות העידוד של תושבי הכפר להתפנות, אינה יכולה לעמוד מול זכות הילדים בגילאי 3-4 לחינוך, ואין במתן פתרון זמני לגן ילדים לגילאי 3-4 כדי להנציח את ההתישבות הבלתי מוסדרת, כשם שאין בפתרון הניתן במוסדות חינוך בישובים מוסדרים ובארגון הסעות, כדי לפגוע בהסדרת הישובים. ככל שתהיה התנגדות כזאת מצד משרד הפנים, יכולים משרד החינוך המועצה המקומית ירוחם לפנות בענין לקבלת חוות דעת מתאימה של היועץ המשפטי לממשלה שיוכל להבהיר להם את חובתם החוקית של כל רשויות המדינה בקשר לכך, או לנקוט הליך מתאים ביחס לכל החלטה שתדחה הסדר סביר שיוצע בעניין, ובמצב של חילוקי דעות ניתן לפנות ליועץ המשפטי לממשלה להבהרת הענין ולמתן חוות דעת ביחס למכלול האפשרויות העומדות בפני רשויות המדינה השונות להקמת גני ילדים בגילאי 3-4. הגיעה העת לפעול לפתרון ממשי וקונקרטי מיידי ולפתרון ביניים לפרק זמן ארוך יותר, עד אשר יימצא פתרון לישובי הפזורה הבדואית שאינם מוסדרים. משרד החינוך והמועצה המקומית ירוחם, נגדם הוגשה העתירה, חייבים לפעול במשותף למציאת פתרון מהיר סביר ונגיש לגילאי 3-4 המתגוררים בתחום המועצה המקומית ירוחם, שלא יחייב את הורי הילדים להסיעם בכוחות עצמם למרחקים בלתי סבירים, בניגוד למקובל אצל תושבים אחרים ותוך התחשבות בקשיי ההסעה בשטחי הפזורה הבדואית. ביחס לגילאי 5-6 כי על כל הצדדים לפעול למציאת פתרון יצירתי סביר, ככל האפשר אך לא ניתן לקבוע כי הפתרונות הקיימים כיום חורגים ממתחם הסבירות. ביחס לגילאי 3-4 שאינם מתגוררים בתחום השיפוט של ירוחם, על משרד החינוך והמועצה המקומית ירוחם לבדוק אפשרות להחיל עליהם את הפתרון שיחול על אלה המתגוררים בשטח השיפוט של ירוחם על מנת להשוות את המצב ביחס לכל ילדי הכפר. הסעדים המבוקשים 8. בנסיבות האמורות, אינני רואה לנכון בשלב זה ליתן צו עשה אופרטיבי מוגדר, הואיל והסעד המבוקש לא התייחס לסעד קונקרטי מוגדר נגד כל הגורמים המוסמכים לפעול בענין, ועל כן אני מעדיף בשלב זה לתת צו הצהרתי, מתוך הנחה שמשרד החינוך והמועצה המקומית ירוחם יפעלו על פי הצו ההצהרתי, שאם לא כן יוכלו העותרים לשוב ולפנות לבית משפט זה בבקשה לצו אופרטיבי מוגדר נגד כל הגורמים הנוגעים לעניין, שבתחום הסמכות של בית משפט זה, או לנקוט הליכים אחרים, שיאפשרו ליתן צווים אופרטיביים אפקטיביים שיחולו על כל הגורמים שבידיהם לפעול בענין. לאור זאת, אני קובע בצו הצהרתי כי על המשיבים 1 ו-2 לנקוט במשותף את כל האמצעים האפשריים למתן שירותי גן לגילאי 3-4 כמפורט לעיל, עד ליום 1.9.10, וכי עליהם לפעול ביחס לגילאי 5-6, כאמור לעיל. 9. לאור תוצאות הדיון, אני נמנע מחיוב בהוצאות, וכל צד יישא בהוצאותיו. ניתן היום, ג' בסיון תש"ע, 16 מאי 2010, בהעדר הצדדים. ברוך אזולאי, שופטסג"נ קטיניםגן ילדים / פעוטון / משפחתון