שעות סיעוד ביטוח לאומי

שעות סיעוד ביטוח לאומי
בפנינו תביעתה של התובעת, אשר הועסקה כמטפלת סיעודית של הגב' זלוציבר פני ז"ל (להלן - המנוחה) כנגד המנוחה ובתה הגב' מלי קסנר (להלן - הנתבעת 2) לתשלום הפרשי שכר, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת, הפרשי דמי הבראה ופדיון חופשה.

מנגד, הגישו המנוחה ונתבעת 2 הודעת צד ג' כנגד לוטן שירותי סיעוד בע"מ (להלן - לוטן) - חברה למתן שירותי סיעוד שבאמצעותה הובאה התובעת לארץ ואשר היתה אחראית לתשלום חלק משכרה של התובעת, לחיוב לוטן בתשלום כל סכום שיפסק, אם ייפסק כנגד הנתבעות.
העובדות

ואלה העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

1. המנוחה, ילידת 1920, תושבת חיפה, סבלה ממחלת האלצהיימר, ובשל מצבה הבריאותי הוכרה על ידי מוסד לביטוח לאומי כזכאית לגמלת סיעוד מקסימאלית בשיעור של 150%. בנוסף לכך, זכאית היתה המנוחה להשתתפות בשעות סיעוד מן הקרן לניצולי השואה, ובסך הכל היתה זכאית ל- 23.5 שעות סיעוד שבועיות מן המוסד לביטוח לאומי ומן הקרן לניצולי השואה.

למנוחה שני ילדים: הבת, היא הנתבעת 2 שטיפלה בענייניה של המנוחה, ובן בשם מיכה לימור.

2. התובעת הינה אזרחית מדינת רומניה, שהגיעה לארץ באמצעות לוטן - חברה למתן שירותי סיעוד שעיסוקה בהבאת עובדים סיעודיים לארץ.
התובעת הועסקה על ידי לוטן כמטפלת בקשישים אשר היו זכאים לשעות סיעוד מכח חוק.
ולענייננו, התובעת הועסקה כמטפלת סיעודית בביתה של המנוחה החל מיום 12.6.04 ועד ליום 7.8.06 - מועד העברתה של המנוחה לבית אבות.

3. כאמור, המנוחה היתה זכאית ל- 23.5 שעות סיעוד שבועיות בגין השתתפות המוסד לביטוח לאומי והקרן לניצולי השואה, אותן שילמה לוטן לתובעת ואף הפיקה לה תלושי שכר בגין אותן שעות, כאשר את היתרה שילמו הנתבעות.

לוטן הפקידה את התשלום בגין שכרה של התובעת במישרין לחשבון הבנק של התובעת ואילו נתבעת 2 השלימה לתובעת את השכר לגובה הסכום שסוכם בין הצדדים.

4. אין חולק בין הצדדים כי לא נחתם חוזה בכתב בין התובעת לבין המנוחה ו/או הנתבעת 2.
כך גם אין חולק בין הצדדים כי בשנה הראשונה לעבודתה, עמד שכרה החודשי של התובעת על הסך של 550$ לחודש בתוספת 80 ₪ דמי כיס לשבוע, וכי החל מ-12.6.05 ואילך, עמד שכרה של התובעת על הסך של 600$ לחודש בתוספת 100 ₪ לשבוע דמי כיס.

כמו כן אין חולק בין הצדדים, כי שולמו לתובעת דמי הבראה לשנה הראשונה, ואף אין חולק כי במהלך תקופת עבודתה אצל המנוחה יצאה התובעת לחופשת מולדת של חודש ימים בחודש 12/05 וקיבלה את הסך של 252$ דולר בגין תקופה זו.

5. ביום 7.8.06 בעיצומה של מלחמת לבנון השניה, הועברה המנוחה לבית אבות, כפוף למחלוקת בין הצדדים האם נסיבות אלו עולות כדי פיטורים כטענת התובעת או שמא כטענת הנתבעים המדובר בסיכול חוזה, עקב כח עליון.
מכל מקום, לוטן המשיכה להעסיק את התובעת לאחר העברת המנוחה לבית אבות וביום 9.8.06 הועברה התובעת לטפל באדם אחר.

6. למרבה הצער, ביום 10.3.08 ותוך כדי ניהול פרשת הראיות בתיק זה, נפטרה המנוחה.

המנוחה לא השאירה צוואה, ולטענת נתבעת 2 אין בעיזבונה של המנוחה, כל ירושה.

מכל מקום, לא הוגשה בקשה לצו ירושה במועדים הרלוונטיים לניהול התובענה שבנדון.

7. בנסיבות מצערות אלה, ולבקשת התובעת, תוקן כתב התביעה על ידי החלפת הנתבעת מס' 1 - המנוחה, בעיזבונה של המנוחה וצורפו לתביעה גם יורשיה של המנוחה על פי דין, מכח היותם יורשי המנוחה, היינו: מר מיכה לימור וכן הנתבעת מס' 2, אשר צורפה פעם נוספת כנתבעת מתוקף היותה יורשת של המנוחה.

8. בהמשך לכך הגיש בנה של המנוחה, מר מיכה לימור, הודעה לרשם הירושות על הסתלקותו מן העיזבון לטובת הנתבעת מס' 2 ועל כן הגיש לבית הדין זה בקשה להורות על מחיקתו מכתב התביעה המתוקן עקב הסתלקותו מן העיזבון.

בהחלטת בית הדין מיום 14.5.08 נעתרנו לבקשה והורינו על מחיקתו של מר לימור מכתב התביעה, לאחר שהוכח כי הודעת ההסתלקות שהגיש לרשם הירושות, עונה על דרישות החוק והתקנות, ובאין חולק כי המנוחה לא הותירה צוואה וטרם חולק העיזבון, הרי שעל פי סעיף 6 (ב) לתנאים כמפורט בחוק הירושה, התשכ"ה-1965, נחשב מר לימור כאילו לא היה יורש מתחילה.

משכך הם פני הדברים, נותרה בפנינו תביעתה של התובעת כנגד עיזבון המנוחה וכנגד הנתבעת מס' 2 מתוקף מעמדה כמעבידה במשותף עם המנוחה, ובנוסף מתוקף מעמדה כיורשת על פי דין של המנוחה.

בנוסף כאמור, בפנינו הודעת צד ג' ששלחו הנתבעות בר/שות בית הדין כנגד לוטן.
לציין עוד, כי בד בבד עם בקשה זו, הגישה הנתבעת מס' 2 בקשה למשלוח הודעת צד ג' כלפי האח - מר מיכה לימור, אך בקשה זו נדחתה על ידי בית הדין עוד ביום יום 27.3.07.

9. וכך, במסגרת תביעתה שבנדון, עתרה התובעת לחיוב הנתבעים בתשלום הסכומים כדלקמן:
א. הפרשי שכר מינימום וגמול 30% משכר המינימום, בסך כולל של 37,922 ₪ למשך כל תקופת עבודתה, בתוספת פיצויי הלנת שכר.
ב. פיצויי פיטורים בסך של 3,585 ₪ בתוספת פיצויי הלנת פיצויי פיטורים.
ג. פדיון הודעה מוקדמת בסך של 3,585 ₪ בתוספת פיצויי הלנה.
ד. הפרשי דמי הבראה בסך של 2,067 ₪ בצרוף ריבית והצמדה.
ה. פדיון חופשה בסך של 2,090 ₪ בצרוף ריבית והצמדה.

עיקרי המחלוקות בין הצדדים
ואלה עיקרי המחלוקות שבין הצדדים בתביעה זו:

10. לגופם של דברים וכמבואר לעיל, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה, האם כטענת התובעת העברת המנוחה לבית אבות מהווה פיטורים, המזכים את התובעת בפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, או שמא כטענת הנתבעים העברת המנוחה לבית אבות שנעשתה בעיצומה של מלחמת לבנון השניה, הינה בבחינת "כח עליון" העולה כדי סיכול חוזה העבודה, ועל כן אין התובעת זכאית לפיצויי פיטורים או דמי הודעה מוקדמת בנסיבות סיום ההתקשרות בין הצדדים, מה גם שלטענת הנתבעים התובעת כלל לא פוטרה בהינתן שהמשיכה לעבוד עבור לוטן.

11. כמו כן, חלוקים הצדדים ביניהם האם כטענת התובעת, היא זכאית לתשלום הפרשי שכר מינימום ותמורת 30% לשכר המינימום, לאור היקף עבודתה אצל המנוחה, או שמא כטענת הנתבעים, התובעת לא הוכיחה את מתכונת עבודתה ואת זכאותה לתמורה בגין שעות נוספות, מה גם שלטענתן, ולאחר קיזוז 25% מגובה השכר אותו רשאי המעביד לקזז משכר העובד, לא זכאית התובעת לכל הפרש שהוא מעבר לשכר ששולם לה בפועל על ידי הנתבעות ועל ידי לוטן.

12. מחלוקת נוספת בין הצדדים נסובה על השאלה האם שולמו לתובעת מלוא דמי חופשה ודמי הבראה על פי דין, בגין תקופת עבודתה אצל המנוחה כטענת הנתבעים, או שמא כטענת התובעת היא זכאית להפרשי דמי הבראה ויתרת פדיון חופשה, בגין תקופת עבודתה אצל המנוחה.

13. מעבר למחלוקות כאמור לעיל באשר לזכויותיה של התובעת לגופן, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלת היריבות שבין התובעת לנתבעת 2, אשר טוענת כי לא היתה מעבידתה של התובעת ואף לא חלה עליה חובת תשלום חובות המנוחה מן העיזבון, משלא הותירה אמה כל ירושה.

14. כמו כן ובמסגרת הודעת צד ג' ששלחו הנתבעות, חלוקים הנתבעים וצד ג' בשאלה על מי מוטל לשלם לתובעת הפרשי שכר וזכויות נוספות, ככל שיקבע כי התובעת זכאית להפרשי שכר או זכויות נוספות, בגין תקופת עבודתה אצל המנוחה.
דיון והכרעה

15. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של התובעת.
מטעם הנתבעים הוגש תצהיר עדות ראשית של נתבעת 2.
לציין כי בשל מצבה הבריאותי, מלכתחילה לא הוגש תצהיר עדות ראשית מטעם המנוחה.
מטעם לוטן הוגש תצהיר עדות ראשית על ידי גב' פרידה שרייר, שטיפלה בהזמנתה של התובעת לארץ מרומניה.

המצהירים נחקרו בפנינו בחקירה נגדית על תצהיריהם.

על האמור לעיל מן הראוי להוסיף, כי במסגרת הליך גילוי מסמכים ובהסכמת הצדדים, ניתנו צווים למוסד לביטוח לאומי ולמחלקת הרווחה בעירית חיפה להמציא לתיק בית הדין את העתקי תיקיה של המנוחה אצלם, וכן ניתנו צווים למשרד הפנים ולמשרד התמ"ת להמציא את העתקי הבקשה והנספחים שהוגשו למשרד התמ"ת להעסקת התובעת אצל המנוחה.

בשולי הדברים נעיר, כי חרף הארכה שניתנה לצד ג' להגיש סיכומים מטעמו, לא הוגשו סיכומים מטעם צד ג' בתיק שבנדון.

משהוגדרו המחלוקות בין הצדדים, נפנה להלן לדון בהן. תחילה נדון בתביעות לגופן, לאחר מכן ובכפוף לקביעותינו בדבר זכויותיה של התובעת לגופן נדון בשאלת היריבות שבין התובעת לבין הנתבעת מס' 2 , ולבסוף נדון בהודעת צד ג' ששלחו הנתבעים כלפי לוטן.

התביעה לתשלום הפרשי שכר

16. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת לתשלום הפרשי שכר בין השכר שקיבלה בפעל לבין התמורה המגיעה לה לטענתה בגין הפרשי שכר מינימום ותוספת של 30% לשכר המינימום, והכל בסך כולל של 37,922 ₪.
לטענת התובעת, נסיבות העסקתה עונות על אשר נפסק בפרשת ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן - מעיין משה ואח', פד"ע ל"ט, 409 (להלן - פרשת טודוראנג'אן), ועל כן מן הראוי, לפסוק לה, בנוסף להפרשי שכר מינימום המגיעים לה, גם תמורת 30% לשכר המינימום על עבודתה.
כמו כן, מפנה התובעת לפסיקה בה הוכרה המגמה לשלם תמורת שעות נוספות לעובדי סיעוד לפי מתכונת עבודה בכללותה, ככל שהוכיח העובד את מתכונת עבודתו [ראה: ע"'ע 1511/02 ארמילנדה לאחאטו - עזבון המנוחה ויקטוריה בן-בנימין, עבודה ארצי, כרך לג (54), 54, ע"ע 1333/04 Baloyo Teresita - יוסף לוגסי ואח' (טרם פורסם - פסה"ד מיום 6.2.06), ע"ע 1247/04 איליה דאמשה נ' יהונתן דוידוביץ, תק-אר 2006(1), 269 ,עמ' 271 פסה"ד מיום 6.2.06, ע"ע 157/03 גלוטן נ' יעקב (ניתן ביום 1.7.07), עב' 4814/05 ארנל מרקו ואימלדה לאניו נ' פנינה רוזנבלום, (ניתן ביום 21.2.06), עב' 1745/03 סוסנה בסיליו נ' עיזבון המנוחה זלי סגל ז"ל , ד"מ 1471/07 צורקאנו ליליאנה נ' שורץ אברהם (ניתן ביום 20.7.08)].
לטענתה בתצהירה, בשל מצבה הקשה של המנוחה, היא עמדה לרשות המנוחה במשך עשרים וארבע שעות ביממה.
לטענתה, שעות העבודה בנסיבות העסקתה בנדון, הן לא רק שעות עבודה בפועל אלא שעות בהן העובד נדרש לשהות במקום העבודה ולעניין זה מפנה התובעת לע"א 566/70 מחטאוי נ' קוצינור נפט אילת בע"מ, פ"ד כה(2) 630.

אי לכך לטענתה, וגם מטעם זה מן הראוי לזכותה, למצער בתמורת שעות נוספות בהיקף של 30% לשכר המינימום.

מנגד, לטענת הנתבעים, התובעת לא עמדה בנטל להוכיח כי עבדה בשעות נוספות, אלא לכל היותר הוכיחה מתכונת עבודה כללית שאין בה כדי ללמד על עבודה בשעות נוספות ועל כן דין תביעתה לגמול עבור עבודה בשעות נוספות להדחות.

באשר לתביעה להפרשי שכר מינימום, טוענים הנתבעים, כי על פי דין רשאים היו לקזז משכרה של התובעת עד 25% מהשכר עבור הוצאות מגורים, מים, חשמל, ארנונה, ביטוח רפואי והוצאות עבור כלכלה ומחיה, ועל כן בדין שילמו לתובעת את שכרה ואין היא זכאית להפרשים כלשהם.

נפנה להלן לדון תחילה בשאלה, האם בפעל שולם לתובעת מלוא שכר המינימום כמתחייב על פי דין בגין משרה מלאה ובטענות הנתבעים בכל הנוגע לסכומים אותם ניתן היה לשיטתן לנכות משכרה של התובעת.

האם זכאית התובעת להפרשי שכר מינימום ומהו שיעור ההוצאות שניתן לנכות משכרה.

17. כאמור, לא היה חולק על כך שהתובעת החלה את עבודתה בנתבעת ביום 12.6.04, ושולם לה שכר חודשי בסך של 550$ דולר לחודש בתוספת 80 ₪ לשבוע שהם 348 ₪ לחודש מחושבים לפי 4.35 שבועות בממוצע לחודש.
אף לא היה חולק שהחל משנת עבודתה השנייה ואילך שולם לתובעת הסך של 600$ לחודש ודמי הכיס הועלו ל-100 ₪ לשבוע שהם 435 ₪ לחודש מחושבים לפי 4.35 שבועות בממוצע לחודש.
אלא שלטענת הנתבעים בסיכומיהם, לאור הוראות הדין, רשאי היה מעבידה של התובעת לנכות משכרה החודשי, את החזר ההוצאות למגורים הולמים, מים, חשמל, ארנונה, ביטוח רפואי והוצאות עבור כלכלה ומחיה בשיעור של עד 25% משכרה.
עוד טוענים הנתבעים בסיכומיהם, כי יש להחיל בענייננו את סעיף 3 לחוק הגנת השכר, המתיר לשלם לעובד, חלק משכרו באוכל וציוד [ראה: ע"ע 300333/97 עליזה כהן נ' רמונה קבררה פד"ע לז(202) 755,761].

לטענת התובעת מנגד, אין לקזז משכרה בגין הוצאות כלשהן מאחר ואלו לא הוכחו, ולא זו אף זו, אלא שהתובעת כלל לא נהנתה מהחזר הוצאות על חשבון המנוחה, אלא נהפוך הוא הנכון, היא עצמה נאלצה לשלם מכיסה שלה הוצאות שונות עבור המנוחה.
מכל מקום לטענתה, חלק מן הטענות הועלו על ידי הנתבעים, הועלו לראשונה בסיכומים ואין לשעות להן.

18. נקדים ונבהיר כי הגם שעל פי דין, קמה למעביד הזכות לנכות סכומים מסוימים משכר עובד סיעודי בגין הוצאות, אין בידינו לקבל את סברתם זו של הנתבעים, בדבר תקרת הניכוי המותרת בנסיבות המקרה שבנדון, ונבאר.

אמת הדבר, לפי תקנה 5 לתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000, סך כל הניכויים המותרים משכרו של עובד דוגמת התובעת, לרבות ניכויים עבור דמי ביטוח רפואי ששולמו, לא יעלה על 25% משכרו החודשי של העובד, אולם בפסיקה נקבע כי ההיתר לנכות סכומים עד לתקרה של 25% משכרה של מטפלת סיעודית דוגמת התובעת שבנדון, אינו טריוויאלי ומוגבל בתנאים.

כך, בע"ע 691/06 זילברמינץ בע"מ נ' סטופארו נורצל סיזר (לא פורסם - פסה"ד מיום 4.6.07) נקבע לעניין זה, כי:
"הניכוי משכרו של עובד זר עבור מגורים והוצאות נילוות ואחרות צריך לעמוד בשלושה מבחנים: האחד - הוכחת ההוצאה שהוציא המעסיק עבור השרות, אותה הוא מבקש לנכות. בעניין זה לא ניתן לנכות משכרו של עובד סכומי כסף "תאורטיים" שאינם כרוכים במתן השרות לעובד אלא רק סכומים שהוציא המעביד בפועל בקשר לכך. הוכחת ההוצאה יכולה להיעשות על ידי תחשיב מסודר, מבוסס וסביר. השני - זכות הניכוי משכרו של עובד זר יכולה להתייחס אך ורק לסכומים שהם בבחינת "החזר הוצאות" כקבוע בתקנות ובכפיפות לסכומים שנקבעו בתקנות למרכיבים אלה. והשלישי - ניכוי החיוב לא יכול לחרוג מן המסגרת של 25% משכרו של העובד הקבועה בחוק הגנת השכר ובתקנות (תקנה 5). חריגה מכל אחת מהבחינות הללו אינה מותרת."

הנה כי כן, התקנות אמנם דנות בתקרת הניכוי, אך בכך לא סגי שכן, יש להוכיח את הוצאה שהוציא המעסיק בפעל, לרבות באמצעות תחשיב מסודר, מבוסס וסביר, ולהראות שהניכוי הוא בבחינת "החזר הוצאות" עבור אותן הוצאות שהוגדרו בתקנות והן בלבד.

19. משכך הם פני הדברים, נפנה להלן לבחון האם עמדו הנתבעים בנטל להוכיח את היקפי הניכוי אשר לשיטתם ניתן היה לנכות על פי דין משכרה של התובעת.

ביטוח רפואי - בהתאם לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 ותקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכוי מהשכר בעד ביטוח רפואי) תשס"ב-2001, רשאי המעביד לקזז משכר עובד סיעוד את הוצאותיו של המעביד בגין ביטוח רפואי עבור העובד, אך זאת בתקרה של מחצית הסכום שהוציא או שהתחייב להוציאו, ובלבד שהניכוי המרבי משכרו החודשי של עובד זר לפי תקנה זו לא יעלה על 100.45 שקלים חדשים.

לעניין זה העידה הנתבעת 2 בתצהירה כי שילמה עבור התובעת ביטוח רפואי בסך של 250 ₪ לחודש (ראה: סעיף 32 לתצהירה), ובחקירת הנגדית העידה:
"אני שילמתי ביטוח בריאות אצל אלי מוכתר ואני יכולה להגיד להם לשלוח לי. פה אין לי את האישור." (ראה עמ' 13 לפרוטוקול ש' 9-10).

אלא שלטענת התובעת בסיכומיה, נתבעת 2 כלל לא הוכיחה את תשלום הביטוח הרפואי משלא הציגה את האישור על התשלום.

20. אין בידינו לקבל את טענתה זו של התובעת.
התובעת לא העלתה טענה בדבר אי תשלום ביטוח רפואי במסגרת תצהירה או כתב תביעתה, במובחן מטענותיה לגבי יתר ההוצאות, ואילו טענתה של הנתבעת מס' 2 לפיה שילמה ביטוח רפואי עבור התובעת, לא נסתרה בחקירתה הנגדית.

לא זו אף זו. בעת קבלת אישור להעסקת עובד זר ממשרד התמ"ת, חותם המעסיק על כתב התחייבות להעסקת עובד סיעודי זר בו הוא מצהיר, בין היתר:
"הנני מצהיר בזה כי העובד מבוטח בבטוח רפואי לקבלת טיפול רפואי ואשפוז בארץ ממחלה, או פגיעה בעבודה או בתאונה כלשהיא לכל תקופת עבודתם אצלי ואישור על כך רצ"ב".
על אף שלא הוצג בפנינו אישור על ביצוע התשלום, נחה דעתנו כי אלמלא תשלום זה, לא היתה המנוחה מקבלת את האישור להעסיק עובד זר.

אי לכך, אנו קובעים כי בנסיבות המקרה שבנדון, רשאיות היו הנתבעות לקזז משכרה של התובעת את הוצאות המעביד בגין ביטוח רפואי עבור התובעת, אך זאת עד לתקרה המותרת על פי דין כמבואר לעיל.

21. מגורים והוצאות נלוות - תקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים) (שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000 קובעות את השיעורים המרביים המותרים לניכוי משכר עובדים זרים בעד מגורים הולמים (ראה: תקנה 2 לתקנות) ובעד הוצאות נלוות (ראה: תקנה 3 לתקנות) הכוללות הוצאות חשמל, ארנונה ומים (ראה: תקנה 1).

על פי תקנה 2 (א) לתקנות הנ"ל, הסכום המרבי שרשאי מעביד לנכות משכרו החודשי של העובד כהחזר הוצאות המעביד למגורים הולמים יהיה כמפורט בטור ב' שבסעיף לצד כל אזור מגורים כמפורט בטור א', כאשר על פי תקנת משנה (ב) אם היו המגורים בבעלות המעביד, ינכה משכר העובד סכום שלא יעלה על מחצית הסכום הנקוב בתקנת משנה (א).

הסכומים הנקובים בתקנה 2(א) מתעדכנים מדי שנה על פי שינוי המדד ומתפרסמים ברשומות.

ובענייננו, לאור אשר לא היה במחלוקת בין הצדדים בעניין מיקום המגורים כמו גם העובדה שהדירה בה התגוררו המנוחה והתובעת, היתה בבעלות המנוחה - הסכום המרבי אותו ניתן היה לנכות משכר התובעת בגין מגורים הוא הסך של 122.31 ₪ לחודש לשנת 2004, הסך של 121 ₪ לחודש לשנת 2005 והסך של 124 ₪ לחודש לשנת 2006.

על פי תקנה 3 (ב) לתקנות, בנוסף על הסכום שמעביד רשאי לנכות לפי תקנה 2, רשאי הוא לנכות משכרו החודשי של עובד סיעוד המתגורר בבית מעבידו, סכום נוסף בשקלים בגין הוצאות נלוות.
הוצאות נלוות הוגדרו בתקנה 1:
"הוצאות בגין שימוש במגורים, לענין מים, חשמל וארנונה".

גם סכום זה מתעדכן מדי שנה על פי שינוי המדד ומתפרסם ברשומות.
וכך, הסכום המרבי אותו ניתן היה לנכות משכר התובעת בגין הוצאות נלוות הוא הסך של 63.4 ₪ לחודש לשנת 2004, הסך של 63.92 ₪ לחודש לשנת 2005 והסך של 56.68 ₪ לחודש לשנת 2006.

22. כאמור, לטענת התובעת, אין לנכות כל סכום שהוא משכרה בגין הוצאות נלוות, שכן לא רק שלא נהנתה מהחזר הוצאות על חשבון המנוחה, אלא נהפוך הוא הנכון, היא עצמה נאלצה לשלם מכיסה שלה הוצאות שונות עבור המנוחה.
כך לטענתה, לעיתים קנתה חיתולים עבור המנוחה מכיסה הפרטי, כמו כן הצהירה כי את שיחות הטלפון שערכה שילמה מכיסה ואף את עלות ערוץ הטלויזיה הרומני בכבלים שילמה בעצמה, וכן שילמה לטענתה, עבור תספורת ותרופות למנוחה את הסך של 105 ₪.
עוד טוענת התובעת כי בתקופת שהותה של המנוחה בבית החולים, היא נסעה מדי יום לבית החולים ובחזרה על חשבונה ולא שולם לה החזר עבור נסיעות אלו לבית החולים.

23. אין בידינו לקבל את טענותיה אלו של התובעת. הניכוי על פי דין בגין הוצאות נלוות, הוגדר במפורש בתקנות כניכוי בגין הוצאות שימוש במגורים, לרבות בגין מים, חשמל וארנונה, ועל כן אין כל קשר בין ניכוי זה לבין הוצאות נוספות, בהן נשאה אם נשאה התובעת.

יתרה מכך, במסגרת תביעתה שבנדון לא עתרה התובעת לתשלום בגין הוצאות אלה כנטען על ידיה ואף לא הביאה כל ראיה לכך שאכן הוציאה אותן ומה שיעורן.

אי לכך אנו קובעים, כי אין מניעה לקזז משכרה של התובעת את הסכומים שקבענו לעיל, בגין הוצאות נלוות, כהגדרתן בתקנות.

24. בכל הנוגע להוצאות מחיה, טענו הנתבעים כי על פי הפסיקה ניתן לקזז הוצאות מחיה משכרה של התובעת, ואולם הנתבעים לא הציגו בפנינו כל אסמכתא להוצאות הנוספות שהוציאו בגין התובעת למחיה וכלכלה ואף לא תחשיב מסודר של אותן הוצאות.
מנגד, התובעת הצהירה והעידה בחקירתה הנגדית בפנינו כי קיבלה מנתבעת 2, דמי כלכלה עבורה ועבור המנוחה בסך של 120 ₪ לשבוע, אשר מאוחר יותר הוגדלו ל- 150 ₪ לשבוע (ראה: סעיף 12 לתצהיר התובעת ועדותה: בעמ' 7 לפרוטוקול ש' 11-12).

עדותה זו של התובעת לא נסתרה, וכל שטענה לו הנתבעת מס' 2 בתצהירה הוא שתובעת קיבלה "את כל מחסורה".
בחקירתה הנגדית בפנינו הסבירה כי כוונתה בביטוי זה היא: "אני אחרי ארוע מוחי - הייתי לוקחת מונית ומביאה לתובעת אוכל, וזאת כוונתי במילים "דאגתי לכל מחסורה" (ראה עדותה: בעמ' 10 לפרוטוקול ש' 13-14), עדות שמתיישבת עם גרסת התובעת בתצהירה לפיה: "לעיתים מלי הביאה חבילת קבב, בקבוק שתיה מתוקה, אריזת בורקס וכיו"ב. פעם בחודש הביאה עוף." (ראה: סעיף 12.2 לתצהיר התובעת)
25. הנה כי כן, וגם אם מעת לעת הביאה הנתבעת לתובעת ולמנוחה אוכל, הסכום של 150 ₪ לשבוע, אין בו די לכיסוי כל הוצאות המחיה, גם של המנוחה וגם של התובעת.
מכל מקום, משלא הוכיחו הנתבעים מהו הסכום שהוציאו לשיטתם עבור התובעת בגין כלכלת התובעת, אין בידינו לקבוע כי בנוסף לסכומים שציינו לעיל, הוכיחו הנתבעים את זכאותם לקיזוז הוצאות כלכלה נוספות משכרה של התובעת.

מנגד, ומשלא הוכיחה התובעת את טענותיה בדבר ההוצאות הנוספות שהוציאה לשיטתה עבור המנוחה, אין בידינו להביא טענה זו במסגרת חישובינו בדבר הסכומים שניתן היה לנכות משכרה של התובעת.

26. סיכומם של דברים.
אשר על כן לאור כל המבואר לעיל, אנו קובעים כי בכל הנוגע לניכוי המותר משכרה של התובעת בגין "החזר הוצאות" כהגדרתן על פי דין, הוכח שהנתבעים היו רשאים לנכות משכרה של התובעת את הסך הכולל של 286.16 ₪ לחודש לשנת 2004, את הסך הכולל של 285.37 ₪ לחודש לשנת 2005 ואת הסך הכולל של 281.13 ₪ לחודש לשנת 2006, ולא מעבר לכך.

מנגד, שכר המינימום החודשי במשק עד לחודש 3/06 ועד בכלל עמד על הסך של 3,335.18 ₪ לחודש.
בחודשים 4/06 ו-5/06 עמד שכר המינימום החודשי על הסך של 3,456.58 ₪, והחל מחודש 6/06 ואילך, עמד שכר המינימום החודשי על הסך של 3,585.18 ₪.

זאת ועוד, על פי פרסומי בנק ישראל, ממוצע שער הדולר היציג השנתי לשנת 2004 עמד על 4.482 ₪ לדולר, ממוצע שער הדולר היציג השנתי לשנת 2005 עמד על 4.487 ₪ לדולר, ואילו ממוצע שער הדולר היציג השנתי לשנת 2006 עמד על 4,456 ₪ לדולר.

27. משכך, ולאור קביעותינו לעיל, נפנה להלן לבחינת התשלומים והניכויים שניתן היה לנכות משכרה של התובעת במשך תקופת עבודתה.

שנת העבודה הראשונה
וכך, ולאור אשר לא היה במחלוקת בין הצדדים, בגין שנת עבודתה הראשונה אצל המנוחה, החל מיום 12.6.04 ועד ליום 11.6.05, השתכרה התובעת בסך הכל 33,772 ₪, על פי החישוב שלהלן:
6.5 חודשים x 550 דולר לחודש x 4.482 (שער הדולר עד 12/04) = 16,023 ₪.
5.5 חודשים x 550 דולר לחודש x 4.487 (שער הדולר החל מ-1/05 = 13,573 ₪.
12 חודשים x 348 ₪ דמי כיס לחודש = 4,176 ₪.
33,772 ₪.

לאור הוראות חוק שכר מינימום זכאית היתה התובעת לשכר מינימום בגין התקופה שמיום 12.6.04 ועד ליום 11.6.05 בסך כולל של 40,022 ₪, על פי החישוב שלהלן:
12 חודשים x 3,335.18 ₪ = 40,022 ₪.

מסכום זה רשאי היה המעביד לנכות על פי דין, את הסך הכולל של 3,430 ₪, וזאת לפי החישוב שלהלן:
6.5 חודשים x 286.16 ₪ לחודש = 1,860₪.
5.5 חודשים x 285.37 ₪ לחודש = 1,570 ₪.
ומכאן, שסה"כ בגין שנת עבודתה הראשונה, זכאית היתה התובעת לשכר מינימום, לאחר ניכויים מותרים על פי דין, בסך כולל של 36,592 ₪ על פי החישוב שלהלן:
40,022 ₪
3,430 ₪ -
36,592 ₪.

כמבואר לעיל, בגין תקופה זו השתכרה התובעת שכר בסך כולל של 33,772 ₪, כך שהיא זכאית להפרש שכר מינימום בגין משרה אחת מלאה בסך של 2,820 ₪, על פי החישוב שלהלן:
36,592 ₪
33,772 ₪ -
2,820 ₪.

שנת העבודה השניה ואילך
וכך, ולאור אשר לא היה במחלוקת בין הצדדים, בגין התקופה שהחל מיום 12.6.05 ועד ליום 7.8.06, השתכרה התובעת בגין עבודתה אצל המנוחה, את הסך הכולל של 42,709 ₪, על פי החישוב שלהלן:
6.5 חודשים x 600 דולר לחודש x 4.487 ₪ (שער הדולר עד 12/05) = 17,499 ₪.
7.2 חודשים x600 דולר לחודש x 4.456 ₪ (שער הדולר החל מ- 1/06) = 19,250 ₪.
13.7 חודשים x 435 ₪ דמי כיס לחודש = 5,960 ₪.
42,709 ₪.

לאור הוראות חוק שכר מינימום, זכאית היתה התובעת לשכר מינימום בגין התקופה הנ"ל שמיום 12.6.05 ועד ליום 7.8.06 בסך כולל של 46,484 ₪, על פי החישוב שלהלן:

9.5 חודשים x 3,335.18 ₪ (שכר מינימום עד 3/06 ועד בכלל) = 31,684₪.
2 חודשים x 3,456.58 ₪ (שכר מינימום לחודשים 4/06 ו-5/06) = 6,913 ₪.
2.2 חודשים x 3,585.18 ₪ (שכר מינימום החל מ-6/06 ואילך) = 7,887 ₪.
46,484 ₪.

מסכום זה רשאי היה המעביד לנכות על פי דין, את הסך הכולל של 3,879 ₪, וזאת על פי החישוב שלהלן:
6.5 חודשים x 285.37 ₪ = 1,855 ₪.
7.2 חודשים x 281.13 ₪ = 2,024 ₪.
3,879 ₪.
ומכאן, שסה"כ בגין שנת עבודתה השניה ואילך, זכאית היתה התובעת לשכר מינימום, לאחר ניכויים מותרים על פי דין, בסך כולל של 42,605 ₪ על פי החישוב שלהלן:
46,484 ₪
3,879 ₪ -
42,605 ₪.

כמבואר לעיל, בגין תקופה זו השתכרה התובעת שכר בסך כולל של 42,709 ₪, כך ששולם לה מלוא שכר המינימום בגין משרה אחת מלאה על פי דין, ואף מספר שקלים מעבר לכך.

28. סיכומם של דברים עד כה.
אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, אנו קובעים שבגין מלוא תקופת עבודתה אצל המנוחה זכאית התובעת להפרשי שכר מינימום, עבור משרה אחת מלאה בסך כולל של 2,820 ₪.

משזו קביעתנו נפנה להלן לדון בתביעת התובעת לתשלום תוספת בשיעור של 30% לשכר המינימום, בגין עבודתה בשעות נוספות, כטענתה.

האם זכאית התובעת לתוספת בשיעור של 30% לשכר המינימום, בגין עבודה בשעות נוספות?

29. ברכיב זה לכתב התביעה עתרה התובעת כאמור לחיוב הנתבעות בתשלום תוספת בשיעור של 30% לשכר המינימום כפי שנפסק בפרשת טודוראנג'אן שנזכרה לעיל ועל יסוד המגמה בפסיקה להסתפק בהוכחת מתכונת העבודה בכללותה, כתנאי לזכאותו של עובד סיעודי לגמול שעות נוספות.
30. אכן, ככלל נקבע בפסיקה לגבי תביעות לגמול עבודה בשעות נוספות, כי הן מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בהן לפי אומדן או לפי שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק שעבד שעות נוספות אלא גם את מספר השעות שעבד (דב"ע לב/32-3 מרלן פרוימוביץ - ישראל בר-אדון פד"ע ד' 39; דב"ע לז/2-1 תופיק חלד מחמוד - דקל מרקט - שותפות פד"ע ח' 343).

אלא מאי, שעה שעסקינן בצורות העסקה מיוחדות, לא תמיד ניתן לקבוע מסמרות באשר לתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה לגביהן.

וכך, סוגיית העסקתם של עובדי סיעוד השוהים בבית המטופל דוגמת התובעת שבנדון, ותחולת הוראותיו של חוק שעות עבודה ומנוחה על עובדים אלו, נדונה על ידי בית הדין הארצי, בשורה של פסקי דין, כמפורט להלן.

31. כך, בעניין פרשת טודוראנג'אן, נדון עניינה של עובדת זרה אשר הועסקה על ידי מעסיקיה במעונם הפרטי, כנותנת שירותי סיעוד לבתם החולה וכעובדת משק ביתם, ודוק לאור הראיות והעדויות שנשמעו באותו מקרה, תיאר כב' הנשיא אדלר את העובדת כ: "עובדת שהפכה למעין סינדרלה (Cinderella), המועסקת על ידי "בני משפחתה" בלא גבול, בהעדר תנאים, ותוך פגיעה בכבודה כבת אנוש" (ראה: ס' 16 לפסק דינו של כב' הנשיא).

כב' סגנית הנשיא הש' ברק (כתוארה אז) בדעת רוב, כנגד דעתם החולקת של כב' הנשיא אדלר וכב' הש' צור, קבעה באותו מקרה כי: "הדרישה כי עובד מסוג זה יוכיח את שעות העבודה אינה מציאותית" והוסיפה:
"...מטפל מסוג המערערת בפנינו נמצא בבית גם כאשר אינו עושה דבר. כיצד נחשב שעות אלו? האם כאשר היא צופה בטלוויזיה או קוראת ספר אלו שעות עבודה? הוא מחויב להיות נוכח אך אינו מבצע כל עבודה בזמן זה. האם נראה זאת ככוננות דוגמת רופאים הצריכים להיות זמינים?".

משכך, הגיעה כב' סגנית הנשיא בדעת רוב באותו מקרה, למסקנה, כי בעבודה סיעודית מהסוג שבנדון, אין אפשרות להתייחס לשעות אותן עובד העובד הלכה למעשה, ולפיכך יש לראות מקרים שכאלה כחריגים הנכללים בסעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה, הקובע כי הוראות החוק לא יחולו על עובדים שתפקידם דורש מידה מיוחדת של אמון אישי (סעיף 30(א)(5) לחוק), או על עובדים שתנאי עבודתם ונסיבותיה אינם מאפשרים כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלהם (סעיף 30(א)(6) לחוק).

עם זאת, בהתחשב בכך שלא ניתן להתייחס לשעות אותן עובד המטפל הסיעודי הלכה למעשה, ובכך שבמסגרת שהותו בבית משפחת המטופל נהנה המטפל מדיור וכלכלה ללא תשלום, נקבע באותו מקרה כי בנסיבות כפי שהוכחו באותו עניין, יש לשלם לעובדת שכר מינימום בתוספת 30% מעל שכר המינימום.

זאת כאמור, בשונה מעמדת כב' הנשיא אדלר באותו עניין, לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה חל על עובדי סיעוד המתגוררים בבית המטופל, וכי חרף הקשיים הקיימים בהוכחת שעות העבודה בנסיבות אלו, אין לפטור את התובע גמול שעות נוספות כאמור, מהוכחת שעות עבודתו תוך הבחנתם משעות הפנאי והשינה, ובשונה מעמדת כב' הש' צור באותו עניין, אשר סבר אף הוא כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל על יחסי העובד הסיעודי ומעסיקו, הגם שלעניין ההוכחה, סבר כי:
"ניתן להתגבר על קושי זה בכך שנוותר על הצורך להוכיח באופן פרטני את העבודה בפועל בכל אחד מימי העבודה ובכל אחת משעות העבודה, ונסתפק בקבלת עדות על מתכונת העבודה בכללותה. ניתן לקבוע את זכויותיה על פי חוק של עובדת הבית (בענייננו - המערערת), על יסוד המבנה המוסכם של עבודתה מידי יום, תאור התפקידים המוטלים עליה והשעות בהן נדרשה לבצע אותם, בדרך כלל, כאמור בסעיף 17 לחוות דעתו של הנשיא." (ההדגשה במקור - א.ר.ק.).

32. משהתעוררה שאלה דומה לזו, מאוחר יותר בע"'ע 1511/02 ארמילנדה לאחאטו - עזבון המנוחה ויקטוריה בן-בנימין, עבודה ארצי, כרך לג (54), 54 (להלן - פרשת לאחטו) בעניינה של עובדת סיעודית שנדרשה לעמוד לרשות המטופלת משך כל שעות היממה, למרות שבחלק מהזמן פנתה לעיסוקיה, נקבע על ידי בית הדין הארצי, פה אחד על פי חוות דעתה של כב' הש' ארד, כי:
"סיכומה של מסכת עובדתית זו הוא, אפוא, כלהלן: בידי המערערת ובאחריותה הופקד הטיפול בקשישה חסרת ישע, חולת אלצהיימר. כעולה מעדותו של הבן, דרש מצבה של האם, כוננות מתמדת. בכך נתמכו דבריה של המערערת, לפיהם "שעות עבודתה" השתרעו, למעשה, על פני היממה כולה, במהלכן היה עליה להקדיש את זמנה למנוחה ולצרכיה. גם אם פנתה לעיסוקיה משך היום, לשינה או לשיחה עם חברה, לא הייתה המערערת מורשית לעזוב את המנוחה לנפשה, לצאת מן הבית ולעשות לעצמה בכל עת שחפצה בכך, אלא בימי חופש שנקבעו מראש.
אין לחייב את המערערת להוכיח את תביעתה בדרך של כימות השעות הנוספות הנתבעות, אחת לאחת. בענייננו אין מבחנן של "שעות העבודה" במניין השעות בהן בישלה והאכילה את המנוחה או עסקה בניקיון הדירה. די לנו בכך שהמערערת הוכיחה את "מתכונת העבודה בכללותה" כשיטתו של חברי השופט צור בפרשת טודוראנג'אן, כדי לקבוע כי הוכחה תביעתה של המערערת לגמול עבודה עבור לפחות שתי שעות עבודה נוספות ביום, אותן תבעה. מכסת שעות זו אף עונה, לטעמי, על המבחנים להם נדרשו הנשיא אדלר וסגניתו השופטת ברק-אוסוסקין בחוות-דעתם החולקות באותה פרשה".

אי לכך, נפסק למערערת שם תשלום בגין גמול עבור שתי שעות נוספות ליום עבודה, למשך תקופת עבודתה.

32. מקרה נוסף נדון בע"ע 1333/04 Baloyo Teresita - יוסף לוגסי ואח' (לא פורסם - פסה"ד מיום 6.2.06) (להלן - פרשת לוגסי) נקבע, כי אף מגרסת המשיבים שם, עולה כי מתכונת עבודתה של המערערת בכללותה, כללה טיפול של 11 שעות ביום במטופל:
"משעה 08:00 עד לשעה 15:00 ומהשעה 17:00 עד להשכבתו לישון בשעה 21:00. בנוסף על כך נדרשה לטיפול מיוחד בו בשעה 02:00 לאחר חצות", או למזער כי המערערת שם נדרשה לשהות במחיצתו של המטופל ולטפל בו, מבלי שתהא גברת לזמנה, כעשר שעות ביום.
בית הדין קבע כי הוכח באותו מקרה אף מגרסת המשיבים, כי:
"...המערערת עמדה לרשותו של מר לוגסי מעת יקיצתו ועד השכבתו לישון, ואף באשמורת שנייה של לילה".

אי לכך, קבע בית הדין באותו מקרה, פה אחד כי התובעת זכאית לגמול בגין שתי שעות עבודה נוספות.

33. על הלכת לאחאטו שנזכרה לעיל, חזר בית הדין הארצי לעבודה במקרה נוסף בע"ע 1247/04 איליה דאמשה נ' יהונתן דוידוביץ, תק-אר 2006(1), 269 ,עמ' 271 פסה"ד מיום 6.2.06, שם נדחתה התביעה פה אחד על פי חוות דעתו של כב' הש' רבינוביץ.

באותו מקרה, לאחר שבחן את הראיות שהובאו בפני בית הדין האזורי, קבע בית הדין הארצי, כי המערער שם, לא השכיל להצביע על כך שהועסק במתכונת עבודה קבועה, ובמילותיו:
"המסקנה העולה מכך היא, כי המערער לא השכיל להצביע על כך שהועסק במתכונת עבודה קבועה, בה נדרש לעמוד לרשות המשיב מספר שעות שיש בהן כדי לזכותו בתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות. סבורים אנו, כי מחומר הראיות עולה כי במשך עבודתו של המערער אצל המשיב היו "חללים" אשר לגביהם לא ניתן לומר כי המערער עמד לרשות המשיב. משאלו הם פני הדברים, דין תביעתו לגמול שעות נוספות להידחות" (ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

34. הנה כי כן, כעולה מפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה, כל מקרה ייבחן לגופו, ואין דין אחד לכל עובדי הסיעוד באשר הם.
ודוק, גם מקום בו הגמישה הפסיקה את נטל ההוכחה המוטל על עובד סיעוד להוכחת שעות עבודה נוספות בהן הועסק והסתפקה בהוכחת "מתכונת העבודה" בכללותה, עדיין הנטל להוכחת אותה מתכונת עבודה נותר על כתפי הטוען לה, היינו התובעת.

נפנה איפוא לבחון האם הוכיחה התובעת את "מתכונת העבודה" כנטען על ידיה ברכיב זה לכתב התביעה המזכה אותה בתמורה כנתבע על ידיה.

35. כאמור, בעניינינו טענה התובעת כי עמדה לרשות המנוחה עשרים וארבע שעות ביממה, לאור מצבה הרפואי הקשה.
מנגד, טענו הנתבעים בסיכומיהם, כי התובעת לא הוכיחה שעבדה בשעות נוספות ולא הוכיחה מתכונת עבודה, המחייבת אותה לעבוד בשעות נוספות.

36. אין בידינו לקבל את טענת הנתבעים ונבאר.

כך, אין חולק בין הצדדים בסופו של יום, כי המנוחה לקתה במחלת האלצהיימר והיתה תלויה בזולת.
במסגרת תצהיר עדותה הראשית, הצהירה התובעת, כי המנוחה נזקקה לסיעוד והשגחה במשך כל שעות היממה.
התובעת תיארה בתצהירה סדר יום שהחל משעה שבע בבוקר ונמשך עד לשעה אחת עשרה בלילה.
כמו, כן הצהירה כי כמעט מדי לילה החליפה למנוחה חיתול ובדקה 4-3 פעמים מה קורה עם המנוחה.
לטענת התובעת בתצהירה, הטיפול במנוחה כלל רחצה הלבשה הגיינה אישית, החלפת חיתולים, סירוק, גזירת ציפורניים, עיסוי כפות ידיים ורגליים וכיו"ב.
בנוסף לטיפול במנוחה, הצהירה התובעת כי דאגה לכל עבודות משק הבית לרבות קניות, בישול, ניקיון וכיוצא באלו, ולדבריה, בנוסף לכל הנ"ל, אף שטפה פעם בשבוע את הרצפות בבנין בהתאם לסידור שבין הדיירים.

התובעת הוסיפה והצהירה בתצהירה כי בשל מצבה של המנוחה, היא לא יצאה לחופשה שבועיות רצופה, אלא המירה את החופשה השבועית, בפרקי זמן קצרים.

וכך, לטענתה בתצהירה היא יצאה מן הבית בימים א' ו-ה', לאחר שסיימה לטפל במנוחה מן השעה 10:30 ועד לשעה 13:00, ולאחר שנתנה למנוחה ארוחת צהריים יצאה שוב עד לשעה 18:45, כאשר לפני צאתה השאירה ליד מיטתה של המנוחה אוכל ושתיה.

לדבריה, בעת שיצאה לחופשתה השבועית כאמור, המנוחה נשארה בבית לבדה ואף נותרה לבדה כאשר התובעת יצאה לקניות או כאשר הלכה אל בתה - הנתבעת מס' 2 לקבל את שכרה (ראה: סעיף 16.7 לתצהירה).

37. לציין, כי התובעת כלל לא נחקרה על מתכונת עבודתה כפי שפורטה בתצהירה.
יתרה מכך. הנתבעת 2 עצמה הצהירה בסעיף 14 לתצהירה כי התובעת: "קיבלה על עצמה לטפל בחולה סיעודית וחלק מהעבודה שלה היה לדאוג לכל צרכי החולה ".
אמנם בסעיף 25 לתצהירה הצהירה הנתבעת 2, כי: "הטענה כאילו טיפלה באמי כל שעות היממה, אינו נכון. מאחר ומדובר באישה שכל הלילה ישנה, לא נזקקה לעזרה סיעודית. ודרכם של זקנים שיש להשגיח עליהם. לא מדובר באשה על כסא גלגלים", ואולם, הצהרתה זו עומדת בניגוד להצהרתה לעיל ובניגוד לעדותה בחקירתה הנגדית בפנינו והצהרתה לגורמים השונים.

כך, בחקירתה הנגדית בפנינו העידה הנתבעת מס' 2, בהתייחס לאמה:
"לשאלת בית הדין - היא לא היתה עצמאית. היא היתה עם חיתולים." (ראה: בעמ' 11 לפרוטוקול ש' 13-14).
כמו כן היא העידה כי המנוחה היתה תלויה לגמרי בזולת:
"ש. תאשרי בבקשה שנוכח מצבה הקשה של אמך, היא נזקקה למעשה לעזרה מתמדת והיתה תלויה לגמרי בזולת?
ת. נכון. היא היתה תלויה כי היא לא יכלה לבשל. היו צריכים להחליף לה חיתולים" (ראה: עמ' 12 לפרוטוקול ש' 16-18).

כך, גם כתבה הנתבעת מס' 2 במכתב הלוואי לבקשה למשרד הפנים, לאשר עובד סיעודי זר לאמה: "מתקשה מאד בתפקוד היום יומי ותלויה לחלוטין בעזרת הזולת".

יתרה מכך, בדוח הסוציאלי של עירית חיפה המופנה לקרן לרווחת נפגעי השואה, אשר נכלל בתיק הרווחה שהומצא לבית הדין, נכתב כי המנוחה אובחנה כתשושת נפש.

ואם בכך לא סגי, הרי שבדוח הסוציאלי למתן שירותים לזקן שצורף לבקשה למתן היתר להעסקת עובד זר מיום 26.1.05 נכתב ברקע הרפואי:
"מזה כשנתיים ירידה דרסטית ביכולת הקוגנטיבית, אפטית, אינה מתמצאת בזמן ובמקום. נעזרת במטפלת ל- 26 שעות. אינה שולטת על הסוגרים. זקוקה להשגחה בכל פעולות התפקוד" (ההדגשה במקור - א.ר.ק.).

ודוק, ביום 8.1.04 הופנתה המנוחה על ידי ד"ר ברברה שרה-רופאת משפחה למוסד לביטוח לאומי לתוספת שעות סיעוד, עקב החמרה במצבה, וביום 11.1.04 הוגשה למוסד לביטוח לאומי בקשה לבדיקה מחדש של זכאי עקב החמרה.
בעקבות כך, נערכה למנוחה ביום 29.1.04 בדיקת הערכת תלות עבור המוסד לביטוח לאומי, כאשר בסעיף 12 להערכת התלות הנ"ל, נכתב:
"קיימת הלימה בין תלונות לממצאים. בבדיקה יש החמרה מהביקור הקודם לפני כ- 3 שנים החמרה עם החמרה במצב הקוגנטיבי", ובאשר למסקנה לעניין הניידות, נכתב: "עצמאי בעזרת מכשיר" לגבי נפילות: "אינו נופל". באשר לאכילה ושתיה, המסקנה היתה: "זקוק לסיוע באכילה או בלקיחת תרופות אם לא מזכירים לו אינו אוכל ואינו נוטל תרופות". באשר להפרשות המסקנה היתה: "אינו שולט באחד הסוגרים (צואה או שתן) ביום ובלילה, אינו מטפל בעצמו, ותלוי לחלוטין בעזרת הזולת." באשר להלבשה המסקנה היתה: "מסרב להתלבש ולהחליף בגדים בשל חוסר תובנה, נדרשת עזרה מלאה להלבישו." ובנושא השגחה נכתב:
"מסכן את עצמו או אחרים כאשר נשאר לבדו, דרושה נוכחות מתמדת של אדם נוסף בבית.".
כן נקבע כי "המגבלה היא בעלת אופי קבוע ולא צפוי שיהיה שיפור בהמשך."

אם זה היה מצבה של המנוח נכון לחודש ינואר 2004, נקל לשער כי מצב זה לא השתנה לטובה מעת שהגיעה התובעת לסעוד את המנוחה, בפרט ובשים לב לכך שבחודש 2/04 שברה המנוחה את ידה.

38. הנה כי כן העולה מכל האמור לעיל במצטבר הוא שאף אם ניתן היה להשאיר את המנוחה למספר שעות לבדה בבית, עדיין המנוחה היתה תלויה בזולתה אף בפעולות הבסיסיות ביותר, היתה תשושת נפש ולא תיפקדה פיזית ומנטאלית כלל.

בהינתן כי התובעת כלל לא נחקרה על תצהירה ועל טענותיה בדבר מתכונת העבודה שלה, אנו קובעים כי לא נסתרה גרסתה זו, ואולם בד בבד עם כך לא נעלם מעינינו כי אף לשיטת התובעת עצמה היא נעדרה מן הבית למספר שעות במשך כיומיים בשבוע, עת נטלה את חופשתה השבועית ל"שיעורין".

אי לכך, ולאחר שנתנו דעתנו לקביעותיו של בית הדין הארצי בפרשת לאחטו ובפרשת לוגסי לעיל, בהתייחס למתכונת העבודה שנקבעה באותם מקרים - אנו קובעים כי בסופו של יום התובעת עמדה בנטל להראות כי עבדה במשך תקופת עבודתה, במתכונת עבודה של שעה אחת נוספת ליום, שהיא 14% תוספת לשכר המינימום.

39. משאלו קביעותינו עד כה, נפנה להלן לחישוב זכאותה של התובעת להפרשי שכר, והכל כמפורט להלן:

כאמור שכר המינימום עד לחודש 3/06 ועד בכלל עמד על 3,335.18 ₪ לחודש.

אי לכך, בגין התקופה שהחל מ- 12.6.04 ועד 31.3.06 זכאית התובעת להפרשי שכר בגין מתכונת העבודה בשעות נוספות בסך של 10,039 ₪, על פי החישוב להלן:
3,335.18 ₪ x 14% x 21.5 חודשים = 10,039 ₪.
זאת ועוד, כאמור קבענו כי בגין התקופה שעד 11.6.05, זכאית התובעת להפרשי שכר מינימום למשרה אחת מלאה בסך של 2,820 ₪, ובסה"כ בגין התקופה שעד ליום 31.3.06 זכאית התובעת להפרשי שכר בסך כולל של 12,859 ₪, על פי החישוב שלהלן:
2,820 ₪
10,039 ₪ +
12,859 ₪.

כאמור, שכר המינימום לחודשים 4/06 ו-5/06 עמד על 3,456.58 ₪ לחודש.

אי לכך, בגין התקופה שהחל מ- 1.4.06 ועד 31.5.06 זכאית התובעת להפרשי שכר בגין מתכונת העבודה בשעות נוספות בסך של 968 ₪, על פי החישוב להלן:
3,456.58 ₪ x 14% x 2 חודשים = 968 ₪.

כאמור, שכר המינימום לחודשים 6/06 ואילך עמד על 3,585.18 ₪ לחודש.

אי לכך, בגין התקופה שהחל מ- 1.6.06 ועד 7.8.06 זכאית התובעת להפרשי שכר בגין מתכונת העבודה בשעות נוספות בסך של 1,104 ₪, על פי החישוב להלן:
3,585.18 ₪ x 14% x 2.2 חודשים = 1,104 ₪.

40. אי לכך, בגין מלוא תקופת עבודתה שהחל מיום 12.6.04 ועד ליום 7.8.06 זכאית התובעת להפרשי שכר, בגין הפרשי שכר מינימום ועבודה בשעות נוספות בסך כולל של 14,661 ₪.

באשר לעתירתה של התובעת לתשלום פיצויי הלנת שכר בגין סכומים אלו, נציין כי לאור מועד הגשת התביעה (6.11.06), ממילא הזכות לפיצויי הלנה בגין משכורות החודשים שקדמו למשכורת חודש אוקטובר 2005, התיישנה מן הבחינה המהותית.
ובאשר ליתרת התקופה, הרי שעל אף התוצאה אליה הגענו בסופו של יום, לנוכח מהות חילוקי הדעות בין הצדדים באשר לעצם הזכות להפרשי השכר הנ"ל - אנו מפחיתים את פיצויי ההלנה לשיעור של הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

אי לכך, הסכומים אותם פסקנו כאמור לעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד, ודוק מטעמים של יעילות ונוחות החישוב אנו מורים כי הסכומים הנ"ל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממחצית תקופת העבודה, היינו החל מיום 1.8.05 ועד לתשלום המלא בפעל.

התביעה לתשלום פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת

41. ברכיב זה לכתב התביעה טענה התובעת כי העברתה של המנוחה לבית אבות, ללא הודעה מוקדמת מהווה פיטורים ולפיכך היא עותרת לחיוב הנתבעים בתשלום פיצויי פיטורים בסך של 7,767 ₪ למשך תקופת עבודתה ודמי הודעה מוקדמת בסך של 3,585 ₪.
לטענתה בסיכומיה, אין כל קשר בין העברת המנוחה לבית אבות לבין אירועי מלחמת לבנון השניה ועל כן משהופסקה עבודתה אצל המנוחה לאלתר, היא זכאית לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת כנתבע על ידה.
ודוק, לטענת התובעת, ממילא היה בדעת הנתבעת 2 להעביר את המנוחה לבית אבות כבר בשנת 2005, כך שאילו העברת המנוחה לבית אבות היתה רק תוצאה של המלחמה, היתה הנתבעת 2 מחזירה את המנוחה לביתה לאחר המלחמה, אך זאת לא נעשה.
מכל מקום לטענתה, אף אם יש קשר כלשהו בין העברת המנוחה לבית אבות לבין המלחמה, אין בכך בכדי לשלול את זכאותה לפיצויי פיטורים מן הנתבעים.
לטענתה, נסיבות הפסקת עבודתה דומות לנסיבות בהן נפטר המטופל ועל כן גם מטעם זה זכאית היא לפיצויי פיטורים, ולעניין זה מפנה התובעת לע"ע 1267/04 אלנה זכריה נ' עזבון המנוחה ליזה קימלמן (פסה"ד מיום 31/12/06), בו דן בית הדין הארצי בנסיבות בהן נפטר המטופל וקבע כי המטפל זכאי לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

מנגד, טוענים הנתבעים בסיכומיהם, כי לוטן העסיקה את התובעת בחלקיות משרה והמנוחה העסיקה את התובעת בחלקיות משרה נוספת, כך שגם אם ייקבע כי התובעת זכאית לפיצויי פיטורים או דמי הודעה מוקדמת, אין לחייבם ביותר ממחצית משיעורם של אלו.
מכל מקום טוענים הנתבעים, כי התובעת כלל לא פוטרה מעבודתה אצל המנוחה שכן המשיכה לעבוד בלוטן והחלה באופן מיידי לטפל בקשיש אחר.
לחילופין, טוענים הנתבעים כי העברת המנוחה לבית אבות נעשתה עקב המלחמה ולאחר התערבות שירותי הרווחה במקרה, עקב החוסר במקלטים ואי יכולתה של המנוחה לרדת למקלט ועל כן יש לראות בנסיבות אלו, בבחינת כח עליון, שאין בו כדי להעיד על פיטורים.

נפנה להלן לדון ברכיבים אלו לכתב התביעה.

42. הכלל הוא כי נטל השכנוע להוכחת התמלאות כל התנאים המזכים בפיצוי פיטורים, כאמור בסעיף 1 לחוק פיצוי פיטורים תשכ"ג - 1963, מוטל על שכמו של העובד (ראה: דב"ע נו/269-3 דר' איסר מזר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, עבודה ארצי, כרך ל(1) 57, דב"ע לג/3-58 האוניברסיטה העברית נ' בתיה מינטל, פד"ע ה', עמ' 65, וכן דב"ע לה/3-16 זיסו יוזיפוף-יעקב חנוני פד"ע ז', עמ' 3).

43. נקדים ונבהיר כי אין בידינו לקבל את סברת התובעת לפיה יש להשוות את נסיבות המקרה שבפנינו למקרה שבו המטופל נפטר.

לעניין פטירת מעביד קיימת הוראת חוק מפורשת - סעיף 4 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963, הקובעת כדלקמן:
"עובד שעבודתו נפסקה מחמת פטירה או פשיטת-רגל של מעבידו, ובתאגיד - פירוקו או מחיקתו, זכאי לפיצויי-פיטורים כאילו פוטר"(ההדגשות הוספו - א.ר.ק.).

הנה כי כן המחוקק מכיר בפיטורים רעיוניים של עובד, בבחינת "כאילו פוטר", שעה שמדובר במעביד שנפטר.

ואולם, לא כך הם פני הדברים בענייננו, ובהעדר הוראת חוק מפורשת המכירה בפיטורים רעיוניים עקב העברה לבית אבות, אין בידינו לשעות להקבלה שעורכת התובעת בין הנסיבות שבסעיף 4 לחוק פיצויי פיטורים לבין נסיבות המקרה בענייננו.

משזו מסקנתנו, נפנה להלן לבחון האם עמדה התובעת בנטל המוטל עליה להוכיח את התקיימות הנסיבות המזכות אותה בפיצויי פיטורים.

44. ככל שהדברים נוגעים לעיתוי העברתה של המנוחה לבית האבות, נזכיר כי אין חולק בענייננו שהעברת המנוחה לבית אבות נעשתה בעיצומה של המלחמה, שעה שהמנוחה והתובעת כתושבי חיפה האחרים, היו נתונות למתקפות טילים יומיומיות.

אלא שכאמור, טוענת התובעת, כי ממילא רצתה הנתבעת 2 עוד בשנת 2005 להעביר את המנוחה לבית אבות, כך שאין ליתן משקל לנסיבה זו.

אכן, בדוח הסוציאלי למתן שירותים לזקן ממשרד התמ"ת מיום 26.1.05, שצורף לתיק בית הדין, נכתב תחת הכותרת "סידור מוסדי" באשר לסיבה עיקרית לסידור מוסדי, כי:
"הבת שהיא המטפלת המשמעותית אינה עומדת בהוצאות הכספיות הכרוכות בטיפול באם. העובדת הזרה העלתה את הוצאות הבית והבן אינו משתתף באופן מלא בהוצאות. הטיפול באם מאד אינטנסיבי ויש קושי טיפולי הנובע ממצבה הקוגנטיבי", ודוק, תחת הרובריקה של "עמדת המועמד לסידור מוסדי", נכתב: "אינה מסוגלת להביע דעתה", כאשר תחת הרובריקה של "עמדת המשפחה" נכתב: "הבת הכורעת תחת נטל הדאגה הטיפול וההוצאות הכספיות מעוניינת בסידור מוסדי. הבן אינו משמעותי בטיפול באם", אף הנתבעת 2 עצמה אישרה בעדותה בפנינו, כי נכון לאותו מועד רצתה להעביר את אמה לבית אבות (ראה עדותה: בעמ' 12 לפרוטוקול ש' 6-1 וש' 15-11).
אלא שבכך לא סגי. כוונתה זו של הנתבעת מס' 2 כפי שבאה לידי ביטוי כשנה וחצי לפני פרוץ מלחמת לבנון השניה, אין בה כדי ללמד על כך שהעברת המנוחה לבית אבות בעיתוי שבו הועברה - לא היתה תוצאה ישירה של המלחמה, בפרט כך שלא הוכח בפנינו כי מאז חודש ינואר 2005 נמשך הטיפול בהעברת המנוחה לבית אבות.

מנגד, היתה זו התובעת אשר תיארה בעדותה בפנינו, כיצד נותרה המנוחה ודוק אף התובעת עצמה, נטולות הגנה בזמן התקפות הטילים על העיר חיפה, כדלקמן:
"ש. בזמן המלחמה, האם היה לכם חדר מוגן בבית?
ת. לא.
"לשאלת בית הדין, לאן הלכנו כשהיו אזעקות, אני משיבה שלא יכולתי להוציא את פני מהבית, כי היא כל הזמן שכבה, אז או שנשארתי בבית או יצאתי ליד הדלת.
ש. כשאת יצאת ליד הדלת איפה נשארה פני?
ת. כשהייתה אזעקה הייתי לוקחת אותה איתי ומושיבה אותה על כיסא ליד הדלת בחדר המדרגות, הייתי דוחפת אותה עם הכיסא של המטבח לחדר המדרגות.
ש. כשהיו ב- 5 וב- 6 לאוגוסט ימים עם הרבה אזעקות, מה עשית?
ת. הדלת של החדר של פני הייתה קרובה לדלת היציאה מהדירה ולכן כל פעם
היינו יוצאות לחדר מדרגות, כמו שתיארתי קודם.
לשאלת בית הדין, האם בבניין היה מקלט, אני משיבה שכנראה היה אבל אנחנו גרנו בקומה שלישית ולא יכולתי לקחת אותה למקלט (ראה עדותה: בעמ' 5 לפרוטוקול ש' 4-15).

בנסיבות אלו שעה שהמנוחה נותרה מחוסרת הגנה לחלוטין כנגד מתקפות הטילים, אין תימה על כך שהועברה לבית אבות בו תהיה מוגנת, ולכל היותר ניתן לתהות על שום מה התעכבה ההעברה עד ליום 7.8.06.

45. הנה כי כן בנסיבות שנוצרו נחה דעתנו כי העברתה של המנוחה למקום מוגן היתה הכרחית ובלתי נמנעת, ועל כן אנו קובעים כי העברת המנוחה לבית האבות ביום 7.8.06 הינה תוצאה מסתברת וישירה של מלחמת לבנון השנייה.

משזו קביעתנו, נפנה להלן לבחון, מהי נפקותו של המצב הביטחוני כמתואר לעיל, על נסיבות הפסקת יחסי העבודה בין הצדדים במקרה זה.

46. לעניין זה ניתן להקיש מן ההלכה הפסוקה שדנה במצב הביטחוני בנסיבות של סגר שהוטל על כניסתם של עובדי שטחים לישראל, והשלכתם על סיים יחסי העבודה בין אותם עובדים למעבידיהם.
וכך, המצב הביטחוני והסגרים שהוטלו מעת לעת על כניסתם של עובדי שטחים לישראל, גרמו להיעדרותם של אותם עובדים מעבודתם, לעיתים לתקופות ממושכות, ובכך הולידו שאלות וסוגיות שונות במערכת יחסי העבודה אשר חייבו התייחסות ופתרון.
חלק מנושאים אלה מצא הסדר חקיקתי אך לא כולם והשאר מצא את פתרונו בהלכה הפסוקה, כפי שיבואר להלן בכל הנוגע לסוגית סיים יחסי העבודה.

וכך, בדב"ע נז/32-3 יונס מוחמד רוחמי - פלקו בע"מ, פד"ע לא 250, נדונה תביעתו של עובד לפיצויי פיטורים לאחר שלא הגיע לעבודתו מחמת סגר שהוטל על רצועת עזה. בית הדין הארצי קבע באותו מקרה:
"השאלה העיקרית היא האם על פי הנסיבות העובדתיות הבסיסיות שהיו לפני בית הדין האזורי, ניתן לראות בהפסקת עבודתו של המערער, הפסקה שהיא ביוזמת המשיבה, גם אם לא הובעה באמירה מטעמה אלא במעשה או במחדל.
התשובה לשאלה זו צריכה לבוא מהתנהגותה של המשיבה לאחר הטלת הסגר ולאחר שנוצרה אפשרות להמשיך ולהעסיק את המערער...".

בע"ע 1344/00; 1306/02; 1097/01 וערעור שכנגד, מועצה מקומית ערערה - טאהר אמין אבו הזיים ואח', עבודה ארצי, כרך לג(2), 54, לאחר שסקר את ההלכה בסוגיה זו קבע בית הדין הארצי לגבי המבחנים שיש להחיל בסוגיה זו של סיים היחסים:
"המסקנה המתבקשת היא, כי בחינתן של השלכות הסגר על חובות הצדדים לחוזה העבודה וזכויותיהם תיבדק - על רקע התשתית העובדתית המוכחת - התנהגות המעסיק ועובדו ותרומתם להיעדרות העובד מעבודתו..."


סיכום:

113. מסקנת הדיון עד כה היא שרובצת אחריות לנזקי התובעים על הנתבעות 1 ו-2 ויש לראותן כ"מעוולים במשותף". מעשיהם ומחדליהם המצטברים של אלו והפרת הוראות החוק על ידם, שבאו לידי ביטוי בעיקר באי יישום החובות על-פי תקנות הבטיחות, ובכללם, אי-מינוי אתת שיסייע לעגורנאי בביצוע הפעולות המוטלות עליו. כל אלה (המפורטים בהרחבה לעיל) גרמו לנזק, שהרי אילו לא הופרו החובות - התאונה היתה נמנעת. הנתבעות 1 ו-2 חייבות בנזקי התובעים ביחד ולחוד. עם זאת, על-פי האמור לעיל, יש להטיל על המנוח אשם תורם בשיעור של 30%.

חלוקת האחריות

114. הלכה היא, כי חלוקת האחריות בין מעוולים במשותף נעשית לפי "מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם" ומסורה היא לשיקול דעתו של היושב בדין, הרואה את העדים, מתרשם מהם על רקע חומר הראיות ומכריע לפי מידת האשמה המוסרית של כל אחד מהם (ראו ע"א 267/59 לקריץ נ' שפיר, פ"ד יג 1253, 1250; ע"א 476/76 עזבון המנוח דוד עזרא נ' בן מויאל, פ"ד לב(3) 539, ע"מ 541-542; ע"א 971/90 חרושת ברזל פתח תקוה בע"מ נ' סמרי יוסף, פ"ד מו(4) 421, ע"מ 426-427, ע"א 7130/01 סו"ב נ' תנעמי, פ"ד הח(1)1, ע"מ 23).

בנסיבות שבפני, אני סבורה כי לאור הראיות, המפורטות בהרחבה לעיל, אשמתה המוסרית של נתבעת 1 גדולה יותר מזו של הנתבעת 2 ובשיעור משמעותי. נתבע 4 לא פעל כאתת סביר ולא כמנהל עבודה סביר, נתבעת 1 היתה בעלת השליטה והפיקוח על המנוח בעת התאונה, היא שהטילה עליו את משימת ההרמה והיא שלא דאגה לביצועה בשיטת עבודה בטוחה, ובעיקר לא דאגה להימצאות אתת במקום. אכן גם הנתבעת 2 אמורה הייתה לדאוג לבטיחותו של המנוח, ואולם, בפועל, נתבעת 1 היא שעצבה באופן אקטיבי את המצב המסוכן. בנסיבות שתוארו, אני קובעת כי האחריות לקרות התאונה רובצת על הנתבעים בחלקים כדלקמן: נתבעת 1- 80%, הנתבעת 2 - 20%. לאור קביעת האשם התורם, מחלקם של הנתבעים יורד 30% כאמור.

המחלוקת במישור הביטוחי
115. המחלוקת במישור הביטוחי עלתה בגדר הודעות צד ג' שתוארו לעיל. מאחר שקבעתי, כי אין לנתבעים 6-8 אחריות בנזיקין, התייתר הדיון בטענות שהועלו בהודעת צד ג' מטעמם בכל הנוגע למחלוקת הביטוחית. הדיון יתרכז בנתבעות שאחריותן בנזיקין כלפי התובעים נקבעה, ושאותן ביטחו שתי חברות ביטוח- חברת מגדל (להלן:"מגדל") אשר ביטחה את הנתבעת 1 בפוליסה מס' 34000524 (הפוליסה צורפה כנספח להודעה מטעם צדדים שלישיים 2 ו-3) וחברת אריה (להלן:"אריה") מבטחת הנתבעת 2 בפוליסה מס' 55-701-6602265-8 (הפוליסה ותיק הפוליסה של סוכן הביטוח צורפו, שלא במלואם, כנספח ג' לכתב ההגנה מטעם חברת אריה).

116. מגדל אינה מכחישה את היותה מבטחת אחריות הנתבעת 1. גם אריה מכירה בכך שהפוליסה שלה מבטחת את הנתבעת 2 ומכסה את מלוא חבותה הנזיקית כלפי המנוח (ר' סעיפים 5-8 לסיכומיה), אך היא מסתייגת מכיסוי ביטוחי לחבות חוזית של הנתבעת 2 מכוח הסכם, בהתייחסה לסוגיית ההסכם הנזכר לעיל, אשר קובע פטור מאחריות נזיקית לנתבעת 1 ומטיל את מלוא האחריות על כתפי הנתבעת 2. הנתבעת 2 מסכימה לטענת אריה שהפוליסה שהוצאה לה על ידה אינה מכסה את התחייבויותיה החוזיות. מגדל מנגד טוענת, כי הטענה, לפיה, הפוליסה של אריה אינה מכסה את ההתחייבויות החוזיות של הנתבעת 2, דינה להידחות, שכן, אריה ידעה בפועל שהנתבעת 2 פועלת מכוח הסכמים ואף גבתה פרמיות גבוהות לצורך כיסוי זה.

לאחר שקבעתי, כי לא הוכח קיומו של ההסכם בין הנתבעת 1 ו-2, התייתר הדיון בשאלת הכיסוי הביטוחי של אריה בכל הנוגע לחיוביה החוזיים של הנתבעת 2. נותר לבחון את שאלת ביטוח הכפל המתעוררת.קרי, האם הנתבעת 2 חוסה תחת הפוליסה של חברת אריה וגם תחת הפוליסה של חברת מגדל, כטענת נתבעת 2.

117. בהקשר של ביטוח הכפל, הנתבעת 2 טוענת, כי הפוליסה של הנתבעת 1 שהוציאה מגדל מכסה את חבות כל הגורמים המעורבים באתר הבניה, לרבות הנתבעת 2 כ"קבלן משנה", ולפיכך, אין צורך לדון בחבות הנזיקית של גורם זה או אחר ובחלוקת האחריות בניהן וגם לא צריך לדון בהתחייבות חוזית של זה או אחר ככל שהיא קיימת. על פי הנטען, מאחר שתחת שם המבוטחים בפוליסה שהוציאה חברת מגדל נכללים גם "קבלנים או קבלני משנה", אזי גם הנתבעת 2 מבוטחת, זאת לאור ההלכה, לפיה, חברת כוח אדם היא בבחינת "קבלן משנה" (ע"א 185/75 דוד אוחיון נ' משה חיון ו- 3 אח', פ"ד לא(3) 820, בע"מ 825-826). הנתבעת 2 מפנה גם לפרשת צמנטכל (בע"מ 4398), שם נקבע במפורש שחברת כוח אדם הינה בבחינת "קבלן משנה", ומשכך, מכוסה תחת הפוליסה הכוללת לפי שם המבוטח. לשיטתה, בנסיבות אלה, לא היה מקום מלכתחילה לשלוח נגדה הודעת צד ג' לא בעילה נזיקית ולא בעילה חוזית. הנתבעת 2 מפנה גם לספרו של יעקב קיהל, ביטוח חבויות בישראל, (ההוצאה לאור של המכללה לביטוח ע"ש יעקב שריר) ע"מ 54-55, שם נאמר, כי במצב בו הפוליסה כוללת מספר מבוטחים, הרי שגם מבוטחת יריבותם ההדדית, היינו מבוטחות גם התחייבויות חוזיות שנטלו על עצמם, כלפי אחד הגורמים הנוספים המבוטח במסגרת הפוליסה.

הנתבעת 2 מוסיפה, כי מאחר והיא מבוטחת למעשה בכפל ביטוח- על ידי חברת מגדל מחד, ועל ידי חברת אריה מאידך, ככל שיקבע שתוטל עליה חבות, את חלקה בפיצוי התובעים יש לחלק בין שתי חברות הביטוח לפי היחס בין סכומי הביטוח הנקובים בפוליסות אחריות מעבידים (לאור היותה מעבידה של המנוח) כדלקמן- על פי הנתונים, סכום הביטוח בפרק חבות מעבידים בפוליסה של מגדל עומד על סך של 10 מיליון דולר ואילו סכום הביטוח בפוליסה של אריה עומד על סך של 1.5 מיליון דולר. לפיכך, היחס בין סכומי הפוליסה הוא 15% על הפוליסה של אריה ו- 85% על הפוליסה של מגדל.

118. מגדל טוענת מנגד, כי יש לדחות את הודעות צד ג', אשר הוגשו כנגדה, בשל שני טעמים עיקריים- ראשית, שיהוי ניכר בהגשתן ושנית, אי הוכחת מסד הטענות.

אשר לשיהוי, לשיטתה, הודעות צד ג' היו אמורות להיות מוגשות בשנת 2004, אך, הוגשו באיחור ובשיהוי גדול מאד (כמספר ימים לפני חלוף תקופת ההתיישנות של 7 שנים מהתאונה, סמוך לסיום גביית העדויות בישיבת ההוכחות האחרונה). יתרה מכך, על פי הנטען, במשך כל שנות ניהול התיק, לא עשו המודיעים מאומה בנוגע לעילת התביעה הביטוחית ונהגו כמי שויתרו עליה לחלוטין. התנהלות זו, טוענת מגדל, מנעה ממנה כל אפשרות להוכיח את טענותיה או לערער את הנטען בראיות. מגדל מוסיפה עוד, כי תיק הפוליסה המקורי של אריה אבד, וכל שהוגש הוא תיק הפוליסה שהיה אצל סוכן הביטוח, ולפיכך, טענות הנתבעת 2 לא הוכחו בפוליסה מקורית ויש לדחותן. כך על פי הנטען, אי מציאת תיק הפוליסה אצל המבטח מצדיקה כשלעצמה את דחיית ההודעות שכן, בשל כך לא מונחת בפני בית המשפט התשתית הראייתית הנדרשת.

אכן השיהוי עולה בבירור ממשך הזמן שעבר עד למשלוח ההודעה. יחד עם זאת, הלכה היא, כי בבואנו לבחון טענת שיהוי יש ליתן משקל מכריע להיבט האובייקטיבי הנוגע לתוצאה שנגרמה עקב השיהוי הסובייקטיבי [בג"צ 2285/93 אוסי נחום נ' גיורא לב ראש עיריית פתח תקווה, פ"ד מח(5) 630 (1994)]. במסגרת בחינת ההיבט האובייקטיבי יש ליתן את הדעת לא רק על עצם חלוף הזמן, כי אם על השאלה האם ההשתהות בהגשת התביעה הביאה לשינוי במצב, לפגיעה באינטרסים ראויים להגנה ולנזק משמעותי שהיה נמנע לו הוגשה התביעה במועד (ע"א 1054/98 חוף הכרמל נופש ותיירות (1989) בע"מ נ' עמותת אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה פ"ד נו(3) 385 (2002)).

בענייננו, הודעת צד ג' הוגשה על ידי הנתבעות 2-3 רק בשנת 2009, אף כי הדעת נותנת כי הן ידעו אודות קיומם של הביטוחים החלים על המקרה דנן כבר עם התרחשות התאונה בשנת 2002. כמו כן, במשך כל תקופת התנהלותו של התיק, עד למועד הגשת הודעת צד ג', לא העלו הנתבעות כל עילת תביעה בעניין ביטוח הכפל. בנוסף, גם לאחר הגשת ההודעה, עדי הנתבעות לא העידו בעניין זה וכאמור, לא דאגו להוכחת התביעה.

לגוף טענת השיהוי, מגדל מטעימה, כי הנתבעת 2 אינה מבוטחת שלה, זאת בין השאר מאחר שהנתבעת 2 לא פעלה כמבוטחת, כלפיה, שכן, לא מילאה אף חובה מהחובות המוטלות על מבוטח בחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981 (להלן: "חוק חוזה הביטוח")- לא הודיעה למגדל על מקרה הביטוח ולא מסרה לה מידע ומסמכים הדרושים לבירור החבות, כפי שמטיל החוק (סעיפים 22-23 לחוק) ובכך נהגה כמי שויתרה על זכויותיה כלפיה. די בכך, לשיטת מגדל, כדי להוכיח שגם לשיטת הנתבעת 2, אין היא מבוטחת על ידה.

אשר לטענת אי העמידה בנטל הראייתי- טוענת מגדל, כי כדי שהפוליסה שלה תחול גם על הנתבעת 2, צריכים להתקיים שני תנאים- האחד, שהנתבעת 2 תהיה "קבלן משנה" כמשמעו בפוליסה, והשני, שאחריותה של הנתבעת 2 נגרמה "כתוצאה מביצוע העבודות המבוטחות" (ביצוע עבודות הקמת מבנה המשרדים בן 5 קומות, כמוגדר בתיאור הפרויקט המובא ברשימה של הפוליסה- ראו פרק ב', חבות כלפי צד שלישי). לשיטת מגדל, הנתבעת 2 לא הוכיחה כי היא בגדר "קבלן משנה" כמשמעו בפוליסה. על פי הנטען, הנתבעת 2 היא מומחית להפעלת עגורני צריח, באתרים רבים, ללא קשר לעבודות ספציפיות ולאתר ספציפי, ואחריותה בכל הנוגע לכך בוטחה באריה. כמו כן, טוענת מגדל, כי הנתבעת 2 לא הוכיחה כי התרשלה וגרמה לאסון, אם בכלל, תוך כדי ביצוע העבודות המבוטחות, היינו הקמת מבנה המשרדים הנ"ל, באופן שאחריותה נובעת כתוצאה מביצוען וכמשמעו בפוליסה. לשיטת מגדל, מאחר ושאלות אלה, אשר מצויות בלב העילה לכיסוי הביטוחי, לא הוכחו, לא נתבררו ולא נתנה ההזדמנות להביא ראיות לגביהן, נגרם לה גם נזק ראייתי ממשי באופן שבו נמנעה ממנה הזכות להתגונן, ודי בכך כדי לדחות את ההודעות. מגדל מוסיפה, כי העדים לא התייחסו כלל לנושא היות הנתבעת 2 קבלן משנה או לנושא מהות העבודות המבוטחות באתר הבניה- לא בתצהירי העדות הראשית ולא בעדותם, והם לא נחקרו בעניין.

דיון והכרעה
119. סעיף 59 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981 עוסק במצב של ביטוח כפל ומורה, כי בהתקיימו, ביחסים שבין המבטחים לבין עצמם, יישאו המבטחים בנטל החיוב לפי היחס שבין סכומי הביטוח- וכלשונו:

"(א) בוטח נכס בפני סיכון אחד אצל יותר ממבטח אחד לתקופות חופפות, על המבוטח להודיע על כך למבטחים בכתב מיד לאחר שנעשה ביטוח הכפל או לאחר שנודע לו עליו.
(ב) בוטח נכס ביטוח כפל ועלה סך-כל סכומי הביטוח באופן בלתי סביר על שווי הנכס, רשאים המבוטח וכל אחד מהמבטחים, בכל עת בתקופת הביטוח, לדרוש הפחתת סכומי הביטוח עד לשווי הנכס בשעת הדרישה ; נדרשה הפחתה זו יפחתו סכומי הביטוח לפי היחס שביניהם, ובמקביל יפחתו גם דמי הביטוח מיום הדרישה.
(ג) בביטוח כפל אחראים המבטחים כלפי המבוטח יחד ולחוד לגבי סכום הביטוח החופף, בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח.
(ד) המבטחים ישאו בנטל החיוב בינם לבין עצמם לפי היחס שבין סכומי הביטוח."

120. טענת קיום ביטוח כפל שהעלתה נתבעת 2 דינה להידחות.

הלכה היא, כי ההכרעה בשאלה איזו פוליסת ביטוח חלה על המקרה ומכוח איזה פרק בפוליסות השונות קמה חבות חברת הביטוח מחייבת תשתית ראייתית הולמת. הכרעה זו "מצריכה בחינה עצמאית של כל פוליסה ביחס למבוטחים הרלוונטיים ולאירועי הביטוח המנויים בה. ככל שתנאי הפוליסה פרטניים דיים, יש לבחון האם מבחינה עובדתית מתקיימים התנאים, וככל שהפוליסה נוקטת בדיבור כללי כגון "קבלן משנה" או "מועסק על ידו" מבלי לפרט את משמעותם בגדרי הפוליסה גופה, יש לבחון את תחולתה על דרך הפרשנות המקובלת של תנאיה במסגרת דיני הביטוח ודיני החוזים, על פי לשונה ותכליותיה, ובשים לב לנסיבות המיוחדות האופפות את הוצאתה" (ר' רע"א 12/06 צמנטכל הנ"ל, פסקה 13).

הנתבעת 2 לא הוכיחה, כי שמשה כקבלן משנה כמשמעו בפוליסת הביטוח של מגדל או האם אחריותה נובעת "כתוצאה מביצוע העבודות המבוטחות" כעולה מאותה פוליסה. זאת מאחר שהצדדים לא טענו לעניין זה, עדיהם לא העידו לעניין זה, ולנתבעת 1 לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפני טענות אלה עד למועד כתיבת הסיכומים. לאור זאת, אני קובעת, כי לא הוכחה תביעת הנתבעות 2-3 בעניין ביטוח הכפל, וגם מטעם זה, דין הודעת צד ג' בעניין זה להידחות.

כמו כן, כאמור, הנתבעת 2 השתהתה בהגשת הודעת צד ג' בעניין ביטוח הכפל, ולכן דין הודעת צד ג' בעניין זה להידחות. בנסיבות של שיהוי זה למעשה, אין מקום לבחינה דקדקנית בדבר התקיימותם של תנאי הפוליסה-

121. לאור האמור, הודעות צד ג' דינן להידחות ומתקבלת התוצאה, כי כל חברת ביטוח תשלם את סכום הפיצוי בו היא חבה לפי חלוקת האחריות בין הנתבעות- היינו, אריה תשלם 20% מסכום הפיצויים שנקבע, ואילו, מגדל תשלם 80% מסכום הפיצויים שנקבע, וזאת מכוח הטלת האחריות לנזקי התובעים על הנתבעות 1 ו-2.


פרק ד- היקף הנזק והערכתו

122. תביעת התלויים מזה ותביעת העיזבון מזה הינן תביעות מובחנות ומובדלות, הכוללות, כל אחת, ראשי נזק שונים. יחד עם זאת, יש ביניהן תחום של חפיפה, כדוגמת מרכיב התמיכה הנפסק הן בתביעת התלויים (אובדן תמיכת המנוח בתלויים) והן בתביעת העיזבון (אובדן השתכרות המנוח ב"שנים האבודות") וכן מרכיב הוצאות קבורה ומצבה. הלכה היא, כי כאשר ישנה חפיפה בין התביעות, יש להימנע מפיצוי כפל על דרך של קיזוז וניכוי. ככל שאין חפיפה בין ראשי הנזק - ראשי הנזק המצויים מחוץ לתחום החפיפה, ייפסקו לתלויים ולעיזבון לפי העניין ומבלי קשר לשאלה איזו תביעה גבוהה יותר (ע"א 2739/06 עזבון המנוח דוביצקי ולדימיר ז"ל נ' אסדי רזקאללה, טרם פורסם (2008); ע"א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח חנא כרכבי ז"ל, טרם פורסם (2007) (להלן:"עניין כרכבי")).

אובדן השתכרות המנוח "בשנים האבודות"

123. הלכה פסוקה היא, כי מקום בו מדובר בתביעת עיזבון של ניזוק שיש לו תלויים, כבענייננו, הרי שבהעדר נסיבות מיוחדות, יש לחשב הפיצוי לפי שיטת הידות. יחד עם זאת, בשונה מיישום שיטת הידות בתביעת התלויים בגין אובדן תמיכת המנוחה, הרי שבמסגרת תביעת העיזבון יש להביא בחשבון גם ידת חסכון, המתווספת לידות בני המשפחה ולידת משק הבית. הפיצוי הינו בגובה הכנסת המנוח בניכוי ידת הקיום של המנוח - הסכום שהיה דרוש לו למחייתו. זאת כאשר, סכום התמיכה וסכום החסכון יכללו בגדר הפיצוי (ע"א 140/00 עזבון מיכאל אטינגר נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4), 486, ע"מ 540-541; ע"א 10990/05 דוד פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, טרם פורסם (2006) (להלן:"פסק דין פינץ"); ע"א 4431/05 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' אורנית צרור, טרם פורסם (2006)).

124. בהינתן זהות בין התלויים והיורשים, כבנסיבות המקרה דנן, הרי שלאור הוספת ידת החסכון לתביעת העיזבון, ערך ידת קיום המנוח קטֵן לעומת ערכה בתביעת התלויים (אובדן תמיכת המנוח). כמקובל, ידת קיום המנוח מופחתת מהכנסתו. לאור האמור, סכום הפיצויים בראש נזק זה (אובדן השתכרות ב"שנים האבודות") בתביעת העיזבון גבוה יותר בהשוואה לסכום הפיצויים בראש הנזק החופף לו (אובדן תמיכת המנוח) בתביעת התלויים.

לפיכך, אפנה לבחון הפיצויים בראש הנזק של אובדן השתכרות ב"שנים האבודות", מבלי שאדרש לבחינת הפיצויים בראש הנזק של אובדן תמיכת המנוח בתלויים.

הפיצוי בראש נזק זה הינו בגובה הכנסת המנוח בניכוי ידת הקיום שלו. על פי ההלכה (ר' פסק דין עזבון אטינגר, לעיל), לצורך יישום שיטת הידות, יש לקבוע תחילה את הכנסתו האפשרית של המנוח אילולא נפטר, וכן את אורך התקופה שהמנוח יכול היה להפיק אותה הכנסה על מנת לתמוך באמצעותה בתלויים בה. לאחר מכן, יש לקבוע ביחס לכל אחד מהתלויים אורך התקופה בה נזקק התלוי בפועל לתמיכת המנוח. אשר למספר הידות, אלה כוללות ידת המנוח, ידות התלויים (תובעים 2,3), ידת משק בית וידת חסכון. ויוטעם, יישום שיטת הידות נעשה תוך הכללת הכנסת בת הזוג בגדר הקופה המשותפת לצורך גזירת ידת קיום המנוח.

שכר המנוח
125. כדי לקבוע את בסיס השכר לפיצוי בגין ה"שנים האבודות", יש לבחון הכנסתו האפשרית של המנוח אילולא נפטר. מתלושי השכר שצורפו והסכם השכר שנחתם בין הנתבעת 2 לבין המנוח (נספח ד' לתצהיר התובעת), עולה, כי עובר לתאונה השתכר המנוח שכר ממוצע של 6,632 ₪.

126. התובעים טוענים, כי אין להתחשב בשכר בסיס זה לצורך חישוב הפיצוי ויש לקבוע את שכרו הממוצע של המנוח בשנת 2002, לאחר סיום חוזה העסקתו עם הנתבעת 2 ועד ליום 1.09.09, על סך של 13,000 ₪ . כמו כן, טוענים הם, כי החל מיום 1.09.09, יש לחשב את השכר הממוצע העתידי של המנוח, בסך של 15,600 ₪ - הוא הממוצע בין סך של 13,000₪ - השכר הממוצע שחושב, לבין 18,200 ₪- השכר המופיע בלוח השכר בלמ"ס. התובעים מבססים אמדן שכר זה על ההנחה כי השכר ההתחלתי של המנוח, אשר התקבל עם עלייתו מרוסיה וטרם התאקלם כלכלית במדינה, היה עולה עקב השתלבותו המקצועית והחברתית בארץ, והן עם התמקצעותו בתפקיד. לשיטתם, בחישוב שכרו העתידי של המנוח יש להתחשב בנתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, לפיהם, בענף דומה- "כלי הובלה", בשנת 2009 השכר החודשי עמד על סך של 18,200 ₪ (התובעים צרפו את לוחות השכר לכתבי הסיכומים), וכן, הפנו למקרים קונקרטיים בהם נפסק על ידי בית המשפט במקרה אחד, 12,400 ₪ שכר ממוצע לחודש לעגורנאי (ת"א 1557/99) ובמקרה אחר נפסק 13,600 ₪ (ע"א 2656/01).

127. באת כוח הנתבעת 1 טוענת מאידך, כי יש להעמיד את שכר המנוח על סך של 8,337 ₪ בממוצע, לאחר תוספת הצמדה. לטענתה, יש לדחות את הטענה לפיה, יש להגדיל את בסיס השכר, שכן לא הוכח דמיון כלשהו בין רמת ההשתכרות של עגורנאים ושל העובדים בכלי ההובלה (כפי שלמדו התובעים מנתוני הלמ"ס) (באת כוח הנתבעת 1 הפנה לעדותו של האקטואר שפירא שדחה טענות אלה, בע"מ 8 לפרוטוקול מיום 1.04.08). עוד טוענת היא, כי אין ללמוד מהשכר הגבוה שנפסק בפסקי דין אחרים לעניין שכר המנוח, שכן, לא צוין בהם הוותק של העגורנאים או תנאי עבודתם, וכן לא צוין האם עבדו דרך חברה כלשהי. בנוסף, טוענת היא, כי יש לאמץ את חוות דעת שפירא שכללה ריבית בהיוון, באופן שמביא בחשבון גם עליית שכר עתידית של המנוח (ע"מ 10, ע"מ 11 לפרוטוקול מיום 1.04.08).

128. כאמור, שכרו הממוצע של המנוח עובר לאירוע התאונה עמד על סך של 6,632 ₪ לחודש, ולאחר תוספת הצמדה נכון להיום עומד השכר הממוצע על סך של 8,100 ₪. מקובלת עלי טענת התובעים, כי מדובר בשכר התחלתי בלבד, וכי אפשר ששכר המנוח היה עולה, זאת נוכח גילו הצעיר, וויתקו ומקצועיותו, וכן נוכח העובדה, כי השתכר בשכר מינימום בחברת כוח אדם, שכר שהוגבל בהסכם עבודה לשנתיים בלבד. יחד עם זאת, סבורתני, כי לא הוכח הבסיס לחישוב על פי נתוני הלשכה הסטטיסטית, כעבודה בכלי הובלה, זאת על אף הדמיון בעניין זה, וכן לא הוכח הבסיס להשוואת שכרם של העובדים בפסקי הדין האמורים לעיל לשכרו של המנוח. כמו כן, לא הוכח, שלאחר סיום ההסכם הקצוב לשנתיים, כאמור, היה המנוח מתחיל לעבוד כעגורנאי באופן מיידי. לפיכך, בהתחשב בנסיבות דלעיל, אני מעמידה את השכר הקובע של המנוח לצורך חישוב פיצויי העיזבון על סך של 10,000 ₪.

129. לצורך חישוב הפיצוי, הנני נדרשת לקבוע את אורך תקופת הפיצוי בה המנוח יכול היה להפיק ההכנסה דלעיל. אני קובעת, כי זו תהא עד הגיע המנוח לגיל 67, בשים לב להיות גיל זה גיל פרישת חובה של עובד שכיר (המנוח היה בגיל 42 ו-3 חודשים ביום התאונה- יליד 21.10.1959).



שכר התובעת

130. לחישוב הקופה המשותפת וחילוץ ידת המנוח, יש לבחון גם את הכנסתה של התובעת, אשת המנוח. כלל הוא, כי מחשבים את שכר האלמנה לצורך פסיקת הפיצוי לניזוק לפי תמונת המצב עובר לתאונה (ר' פסק דין פינץ, ע"מ 205)- קרי, חישוב השכר יעשה על פי נתוני תלושי השכר שצורפו על ידי התובעים עובר לתאונה, לפיהם, עבדה התובעת בעבודות מזדמנות (בניגוד לעבודה קבועה) ושכרה היה שכר מינימום לשעה. יחד עם זאת, יש ליתן ביטוי גם לגילה הצעיר של התובעת (בת 22 במועד התאונה- נולדה ביום 14.02.1980) וכושרה לעבוד בעתיד, לכל הפחות על בסיס של שכר מינימום נכון להיום, ובהתחשב בשנות השכלתה (10 שנות לימוד) (ראו למשל- ע"א 7157/07 אי.איי.גי. ביטוח זהב בע"מ נ' עזבון המנוח מ.א ז"ל, (תקדין) (2008). בנסיבות אלה, אני מעמידה את בסיס השכר של התובעת על סך של 3,000 ₪.


חישוב אבדן השתכרות ב"שנים האבודות"

131. אין בידי לקבל את שיטת החישוב של התובעים והחלוקה שערכו לתקופות השונות, ובכללן תקופה עד לתום ההסכם של המנוח עם הנתבעת 2. שיטה זו אינה מקובלת עלי ואינה עולה בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה. בהתאם לכך ולאחר בחינת טענות הצדדים, אני קובעת, כי חישוב הפיצויים בגין אובדן השתכרות המנוח ב"שנים האבודות" בתקופות השונות יהיה כדלקמן. כלל החישובים ייעשו ליום 14.12.2010 (להלן: מועד פסק הדין).

א. מיום 7.02.2002 עד מועד פסק הדין:
על פי חישוב של- תקופה של 104 חודשים, 5 ידות (המנוח, אשת המנוח, ילד 1, ידת משק בית וידת חסכון), קופה משותפת בסך של 13,000 ₪- ידת המנוח בשווי 2,600 ₪. הפיצוי לתקופה זו מסתכם בסך של 1,035,262 ₪ כולל ריבית מאמצע התקופה עד למועד פסק הדין.

ב. ממועד פסק הדין עד הגיע התובע 3 (יליד 7.01.1998) לגיל 18 (7.01.2016)
על פי חישוב של- תקופה של 62 חודשים, 5 ידות (המנוח, אשת המנוח, ילד 1, ידת משק בית וידת חסכון), קופה משותפת בסך של 13,000 ₪- ידת המנוח בשווי 2,600 ₪. הפיצוי לתקופה זו מסתכם בסך של 411,828 ₪, כולל מקדם היוון עד ליום זה.

ג. מיום 7.01.2016 עד שחרור התובע 3 מצה"ל (גיל 21)-7.01.2019
על פי חישוב של- תקופה של 36 חודשים, 4.33 ידות (המנוחה, בעל המנוחה, 1 חייל (1/3), ידת משק בית, ידת חסכון), קופה משותפת בסך של 13,000 ₪- ידת המנוח בשווי 3,003 ₪. הפיצוי לתקופה זו מסתכם בסך של 207,566 ₪, כולל מקדם היוון ומקדם היוון כפול עד ליום זה.

ד. מיום 7.11.2018 עד הגיע המנוח לגיל פרישה (21.10.2026)
על פי חישוב של- תקופה של 93 חודשים, 4 ידות (המנוחה, בעל המנוחה, ידת משק בית, ידת חסכון), קופה משותפת בסך של 13,000 ₪- ידת המנוח בשווי 3,250 ₪. הפיצוי לתקופה זו מסתכם בסך של 441,670 ₪, כולל מקדם היוון ומקדם היוון כפול עד ליום זה.

132. לאור האמור לעיל, סכום הפיצויים הכולל בגין אובדן השתכרות "בשנים האבודות" יעמוד על סך של 2,096,326 ₪.

אבדן הכנסות פנסיה ב"שנים האבודות"

133. בא כוח התובעים טוען, כי המנוח היה זכאי על פי חוק, להפרשת פנסיה מטעם המעביד, החל מיום 1.01.2009 ועד לגיל פרישתו בגיל 67. בא כוח התובעים מעמיד את סכום זה על סך של 125,273 ₪.

בא כוח התובעים מוסיף, כי המנוח זכאי לפיצויים עם פרישתו על בסיס שכרו האחרון בסך של 15,600 ₪ לתקופה של 24 שנים ו- 10 חודשים (מחודש יוני 2002 ועד לגיל 67), ובסך הכל סך של 175,782 ₪.

134. באת כוח הנתבעת 1 טוענת מנגד, כי אין מקום לדרישת הפנסיה והתנאים הנלווים, במיוחד על יסוד בסיס שכר ותקופות עבודה שלא הוכחו. לטענתה, הלכה היא, כי אין לפסוק פיצוי בגין פנסיה ותנאים סוציאליים, אלא כאשר מוכחים תנאי הזכאות. בענייננו, טוענת היא, שלא רק שלא הוכחו תנאי זכאותו של המנוח, אלא להיפך- הוכח שלא היה זכאי לפנסיה ולא לזכויות סוציאליות נלוות, זאת משהמנוח לא הפריש מאומה וכך גם המעביד. כמו כן, טוענת היא, כי לא הוכח כי עם סיום החוזה ואלמלא התאונה היה המנוח זכאי לפנסיה וזכויות סוציאליות נלוות, לרבות קצבת זקנה (ר' להלן). באת כוח הנתבעת 1 הפנתה בעניין זה לפסק הדין ע"א 531/91 עיזבון חיון נ' הסנה, פ"ד נא (2) 51, 61 א' (להלן:"פסק דין עזבון חיון"). כמו כן, הפנתה לעדות האקטואר שפירא, לפיה, לא חישב בחוות דעתו הפסדי פנסיה כיוון שאין הפרשות בתלושי השכר וכי ספקולטיבי לחשב למנוח הפסדי פנסיה (ע"מ 5 לפרוטוקול מיום 1.04.08). עוד הוסיף האקטואר בעדותו, כי בשל גילו המבוגר של המנוח, גם אם נניח שהיה מתחיל לצבור זכויות לפנסיה בגיל 50, היה מתעורר קושי בשל הרפורמה בקרנות הפנסיה שעברו לשיטת הצבירות, דהיינו- המנוח לא היה מספיק לצבור (ע"מ 5 לפרוטוקול מיום 1.04.08). לפיכך, טוענת היא, כי בהיעדר נתונים כלשהם על עבודה אחרי האסון, על מעביד, על גובה שכר, על רציפות, על הפרשות, ולנוכח התקופה הקצרה של עבודת המנוח עד לאירוע התאונה, אין לפסוק פיצוי בגין אבדן הפרשי פנסיה.

135. עיון בתלושי השכר של המנוח משנת 2001 (השנה האחרונה לעבודתו אצל הנתבעת 2), העלה, כי התובע לא היה מבוטח בקרן פנסיה וכי מעסיקיו לא הפרישו לטובתו סכומים לקרן השתלמות. ואולם, ביום 1.01.2008 נכנס לתוקפו צו הרחבה להסכם פנסיה חובה במגזר הפרטי, הידוע גם כהסכם פנסיה חובה לכל עובד במשק, המחייב את המעביד והעובד במגזר הפרטי להפריש סכומי כסף באחוזים משכר העובד לטובת קרן פנסיה.

לפיכך, בשים לב להוראות צו ההרחבה, לרבות ההוראות בדבר מדרגות ההפרשה לקרן פנסיה, ולהפסד השתכרות המנוח בשנים האבודות, אני קובעת, כי סכום הפנסיה המגיע לתובע, על דרך האומדנה ולאחר היוון, הוא סך של 55,000 ₪ (למועד פסק הדין).

לא הוכחה בפני זכאותו של התובע לקרן השתלמות בהווה ובעתיד, מה גם, שלא קיימת חובה על המעסיק להפריש לעובד הפרשות לקרן השתלמות. באשר לזכות לפיצויי פרישה, אני סבורה, כי גם זו לא הוכחה כדבעי- לא הוכח כי הופרשו כספים לפיצויים בעבר וככלל לעתיד.


אבדן הכנסות מקצבת זקנה ב"שנים האבודות"

136. בא כוח התובעים טוען, כי אילו המנוח היה בחיים, היה זכאי לקצבת זקנה, החל מגיל 67. בא כוח התובעים מעמיד סכום זה על סך של 86,401 ₪, בהתבסס על חוות דעתו ועדותו של מר שפירא, לפיה, היה המנוח זכאי לאחר 10 שנות עבודה, ל- 2% תוספת לקצבה הבסיסית.

137. באת כוח הנתבעת 1 טוענת מנגד, כי לא הוכח שהמנוח היה זכאי בבוא העת לקצבת זקנה ובהיעדר נתונים על עבודה למנוח לאחר אירוע התאונה או על גובה השכר וכדומה, אין לפסוק בגין אבדן קצבת זקנה, זאת גם משלא הוגשה לבית המשפט חוות דעת אקטוארית בעניין.

138. הלכה היא, כי אובדן קצבת זקנה של ניזוק בגין עוולה הינו נזק בר פיצוי. לעניין ראש נזק זה נקבע מפורשות בעיזבון ניסן, הנ"ל (בפסקה 13)-

"13. קבענו אם כן, כי אובדן קיצבת הזיקנה של ניזוק בשל עוולה הינו נזק בר פיצוי הן בגדר תביעתם של התלויים והן בגדר תביעת עיזבונו של ניזוק אשר נפטר כתוצאה ממעשה העוולה. אופן חישוב הפיצוי בגין קיצבת הזיקנה ייעשה, בשני המקרים, באמצעות השיטה המשמשת לקביעת הפיצוי בגדר תביעות תלויים ותביעות עיזבון, הלוא היא שיטת הידות. זאת, על דרך הוספת הסכום שייקבע בגין קיצבת הזיקנה לקופה המשותפת בשנים הרלוונטיות, במסגרת "החישוב הדינאמי" (ראו, פרשת כרכבי, פרשת צרור) ובהיוון המתבקש מן התשלום החד פעמי. השימוש בשיטת חישוב זו יבטיח, כי הפיצוי אשר ייפסק לתלויים או ליורשים ישקף אך את אותו חלק של קיצבת הזיקנה המהווה הפסד מבחינתם של התלויים או של היורשים. בהקשר זה נעיר, כי יש ליתן את הדעת לשוני ביישום שיטת הידות בין תביעת התלויים לתביעת העיזבון, הנובע מהוספתה של "יד חיסכון" בגדר תביעת העיזבון (לעניין זה ראו האמור בפרשת כרכבי)."

139. לאור האמור, יש לפסוק לתובעים פיצוי בגין אבדן קצבת זקנה. לפיכך, אני מאמצת, לשם קביעת שיעור קצבת הזקנה, את חוות הדעת האקטוארית של מר שפירא, משהייתה היחידה שהתייחסה לנתון זה, ובשים לב להיותו הולם את אופן החישוב הקבוע בסעיף 244 (א) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה- 1995, בסך של 1,124 ₪ לחודש נכון ליום 31.07.2005, ולאחר הצמדה (למועד פסק הדין), בסך של 1,297 ₪. אוסיף, כי נתון זה לא נסתר על ידי מי מהצדדים. כמו כן, אבהיר כי מועד תחילת חישוב קצבת הזקנה יהא, החל מגיל 70, גיל הזכאות שאינו מותנה בהכנסות. ויוטעם, לאור השכר שקבעתי למנוח, סביר שלא היה עומד בתנאי הזכאות לקצבת זקנה החל מגיל פרישתו בגיל 67. לאור אופן החישוב בפסק הדין עיזבון ניסן, יהיו התובעים זכאים לפיצוי בגין אובדן קצבת הזקנה של המנוח, החל מהיותו בן 70 ועד לתום תוחלת חייו, בסך של 60,402 ₪.

נזק לא ממוני

א. כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים
140. לטענת בא- כוח התובעים, המנוח נפצע קשה בתאונה ולאחר שפונה לבית החולים וסבל מכאבים וייסורים רבים, מת מפצעיו, לפיכך, יש לפסוק לעיזבון פיצויים בגין ראש נזק זה בסך של 750,000 ₪ (בא כוח התובעים מפנה לע"א 773/81 עיזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816 (להלן:"פסק דין עיזבון פרייליך"), ולע"א 398/99 קופ"ח נ' לאה דיין, פ"ד נה(1) 765).

באשר לפיצוי בשל קיצור תוחלת חייו של המנוח, טוען בא כוח התובעים, כי תוחלת חייו של המנוח קוצרה ב- 38 שנים (משהמנוח נפטר בהיותו בן 42 ו- 3 חודשים ותוחלת חייו הצפויה היא 80 שנה) ולפיכך, יש להעריך הנזק, לאור המגמה בפסיקה, בהשוואה לסכומי הפיצוי שנפסקו במקרים דומים, ומאחר שמדובר באדם בריא בגיל 42 שזה עתה נישא ונולד לו בן, בסך של 750,000 ₪.

141. באת- כוח הנתבעת 1 טוענת מנגד, כי בהתחשב בכך שהמנוח איבד הכרתו באופן מיידי ובהיעדר ראיות על כאב וסבל, וכן בהתחשב בכך שהמנוח נפטר לכל היותר יממה אחרי התאונה, אין לפסוק לתובעים פיצוי בגין ראש נזק זה (באת כוח הנתבעים הפנתה לפסק הדין עיזבון פרייליך, לעיל, בע"מ 821 ג', שם פסק השופט ברק כי אין להוסיף פיצוי על כאב וסבל בגין 28 ימי אי הכרה מעבר לפיצוי בגין הקיצור בתוחלת החיים).

כמו כן, לעניין הפיצוי בגין קיצור תוחלת החיים טוענת באת כוח הנתבעת 1 כי, דרישות בא כוח התובעים מוגזמות מאד, והיא מפנה לע"א 8199/01 עזבון מירו נ' מירו, פ"ד נז(2) 785, שם נקבע, כי פיצוי בסך של 500,000 ₪, בגין נזק לא ממוני, הוא גבוה יחסית וחורג מהמקובל, והסיבה היחידה שלא התערבו בו הוא הפיצוי הנמוך שנפסק בפריטים האחרים בפסק הדין (שם, ע"מ 796). לפיכך, בנסיבות העניין, טוענת היא, כי יש להעמיד את סכום הפיצוי בגין קיצור תוחלת הקיים על סך של 150,000 ₪.

142. הלכה פסוקה היא, כי בתביעות של נזקי גוף, אשר נגרמו בשל רשלנותו של המזיק, שיעור הנזק הלא ממוני - הכולל פיצויים בגין כאב וסבל לנפגע החי - ייקבע בהתחשב בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הקונקרטי, הכאבים והסבל של הנפגע (ראו, ע"א 180/88 יצחק עוזרי נ' ראובן שרופי, לא פורסם (1990); ע"א 6978/96 סמדר עמר (קטינה) נ' קופת חולים הכללית של ההסתדרות, פ"ד נה(1) 920, עמודים 929-930 (1999)); כמו כן, שיעור הנזק הלא ממוני יכלול פיצוי בגין אובדן או קיצור תוחלת החיים של הנפגע (ר' פסק דין עזבון פרייליך, לעיל).

בנסיבות המקרה שבענייננו, בשים לב לעובדה, כי לאחר התאונה נגרמו למנוח נזקים משמעותיים וחמורים אשר לבסוף הביאו למותו, לאחר סבל וייסורים טרם מותו, בנותני הדעת לכך שסבלו היה לזמן קצר בלבד (ליממה אחת, בה גם היה מחוסר הכרה), בנותני הדעת לעובדה שהתאונה הביאה לקיצור משמעותי בתוחלת חייו, וכן, למגמה בהלכה הפסוקה להעלות רף הפיצויים ברכיב נזק זה- אני קובעת, כי שיעור הפיצויים בגין הנזק הלא ממוני יעמוד על סכום של 750,000₪.
ב. נזק משני- כאב וסבל לתובעים

143. התובעים הגישו, חוות דעת פסיכיאטרית וחוות דעת משלימה מטעם ד"ר אלה קיאנסקי לצורך הערכת הפגיעה הנפשית של התובע 3 לאחר מות המנוח. בחוות הדעת מיום 11.12.2003 קבעה ד"ר קיאנסקי, כי לתובע 3 נכות נפשית של 30% לשנתיים מיום התאונה, והמליצה על טיפול פסיכוטרפיוטי בתדירות של פעם בשבוע למשך שנתיים בעלות של 300-350 ₪. ד"ר קיאנסקי אבחנה, כי התובע 3 היה במצב תגובתי פוסט טראומטי, במשבר קשה ובמצב רגשי סוער. כמו כן, היא איבחנה פגיעה בהתפתחותו התקינה, הן בתחום הלימודי והן בתחום הבינאישי. בחוות הדעת המשלימה מיום 1.08.2006 קבעה ד"ר קיאנסקי, כי יש שיפור מסוים במצבו הרגשי של התובע 3 בהשוואה לבדיקה הקודמת, אך, הוא עדיין מוצף מבחינה רגשית (חסר ביטחון, מוצף בתכנים תוקפניים ומפחידים, מספר סיפורים על תאונות דרכים עם הרוגים, על אסונות, מפחד שמשהו רע יקרה לאימו), תקוע בשלב התפתחותי ואינו מצליח להיפרד מאימו. ד"ר קיאנסקי המליצה על טיפול פסיכולוגי פרטני בתדירות של פגישה בשבוע, הדרכת הורים לתובעת, חונכות טיפולית, רכיבת סוסים טיפולית בכדי לעזור בשליטה עצמית ובויסות רגשותיו, טיפול על ידי מרפאה בדיבור וחוג ספורט. ד"ר קיאנסקי לא ציינה בחוות הדעת המשלימה נכות נפשית כלשהי.

144. בא כוח התובעים מבסס טענותיו על חוות הדעת של ד"ר קיאנסקי וטוען, כי בהתאם להלכת אלסוחה זכאים התובעים לפיצוי בגין רכיב נזק זה (רע"א 447/87 אלסוחה נ' עזבון המנוח דהן פ"ד מד(3) 379) (להלן:"הלכת אלסוחה"); ר' גם רע"א 5803/95 ציון שרה נ' צח אברהם ואח', פ"ד נא(2) 267). לשיטתו, התובעת זכאית לפיצוי בסך של 200,000 ₪, שכן, מבחינת קרבתה לאירוע התאונה, היא ששהתה במחיצת המנוח מיד לאחר הפגיעה, עד לפטירתו, וכן, לאור חוות דעת ד"ר קיאנסקי, מדובר באישה "ילדותית" ותלותית מאד שעולמה חרב עליה עם מות בעלה ואשר פגיעתה הנפשית הייתה קשה ומשמעותית. התובעים טוענים, כי התובעת נפגעה נפשית קשות מאובדן המנוח, שכן, הייתה תלויה בו כבעל, ואף כאב, תלות מוחלטת, ואובדנו גרם לה להלם מוחלט, איבוד עשתונות וחוסר תפקוד. באשר לתובע 3, טוען בא כוח התובעים, כי לאור חוות הדעת הרפואית של ד"ר קיאנסקי, שקבעה לו נכות נפשית זמנית בשיעור של 30%, יש לפצותו על דרך של אומדנא, בסך של 300,000 ₪. בא כוח התובעים הוסיף, כי התובע 3 חווה אף הוא טראומה נפשית קשה מאד, אובדן אביו גרם לו לחרדות, דיכאונות, התפרצויות, חוסר יכולת ליצור קשרים חברתיים, חוסר ריכוז, אלימות ותחושת חיים במחיצת המוות. בעקבות האירוע החל הילד לקבל טיפול של השירות הפסיכולוגי של עיריית ירושלים. בא כוח התובעים מטעים, כי השירות מוגבל בהיקפו ואינו ניתן בתדירות הנחוצה, אך התובעים נאלצו להסתפק בשירות זה מפאת חוסר יכולת כלכלית להעניק לו טיפולים פרטיים.

145. באת כוח הנתבעת 1 טוענת מנגד, כי אין לתובעים עילת תביעה בגין כאב וסבל בשם עצמם מכוח הלכת אלסוחה, שכן אינם עומדים, בין היתר, בתנאי הדורש נזק נפשי קשה לניזוק המשני (אלסוחה, בע"מ 436 למטה). לטענתה, התובעת מתפקדת כרגיל ולא הוכח לגביה מאומה על נזק נפשי כלשהו, ודאי לא נזק נפשי הדרוש לשם פסיקת פיצויים בגין כאב וסבל לקרוב- נעדר. בנוסף, ד"ר קיאנסקי העידה, כי לא בדקה את התובעת, ומשכך חוות הדעת לא נוגעת להערכת מצבה הנפשי (ע"מ 63 ש. 9 לפרוטוקול מיום 6.03.07). באשר לתובע 3, טוענת באת כוח הנתבעת 1, כי הנכות שנקבעה לו היא נכות זמנית, בשיעור של 30%, אשר אינה מזכה בפיצוי על פי הלכת אלסוחה. כמו כן, לשיטתה, מסקנות ד"ר קיאנסקי, לפיהן, לתובע 3 סף תסכול נמוך וכי הוא מוצף בפחדים וכאב אינן הולמות את המצב ומוגזמות ביותר. עוד מוסיפה היא, כי בחוות הדעת המקורית הומלץ על טיפול נפשי לתובעים וצוינו הטיפולים וסכומיהם; אלא שלא הוגש תיעוד כלשהו על פניה לטיפולים, ולא הוגשו קבלות. כמו כן, טוענת היא, כי עדותה של ד"ר קיאנסקי, לפיה, שמעה כי התובע 3 קיבל טיפול בבית הספר, היא עדות שמיעה ואין לקבלה. ד"ר קיאנסקי העידה שלא ראתה את דוחות הטיפול (ע"מ 61 ש. 1, ע"מ 64 ש. 14 לפרוטוקול מיום 6.03.07).

146. מקובלת עלי עמדת הנתבעים לעניין הנזק המשני. להערכתי, לא הוכחה כל זכאות לפיצוי התובעים בגין נזק משני לפי הלכת אלסוחה-

ארבעה תנאים נקבעו בהלכת אלסוחה לזכאות לפיצוי של נפגעים משניים, שניזוקו בעקיפין מעוולה שגרמה נזק לאחר- האחד, קרבת משפחה מדרגה ראשונה לניזוק העיקרי- תנאי שמתקיים בענייננו. השני, התרשמות ישירה מן האירוע המזיק- על הנפגע המשני להיות עד לאירוע או לתוצאות המידיות של אירוע- תנאי שלא התקיים במקרה דנן אצל התובע 3 אך, התקיים בתובעת, ששהתה במחיצת המנוח מיד לאחר התאונה עד לרגע מותו ולכן הייתה עדה לתוצאות המיידיות של האירוע. השלישי, קרבת מקום וזמן בין היווצרות נזקו של הנפגע המשני לבין הפגיעה בניזוק העיקרי - גם תנאי זה מתקיים בהקשר התובעת בלבד. הרביעי, קיומו של נזק נפשי ממשי ופגיעה הנפשית חמורה- כאשר, נכות כזו לא ניתן להוכיח, אלא באמצעות חוות דעת רפואית (ראו: רע"א 863/93 התעשיה האוירית לישראל בע"מ נ' קמחי, פ"ד מז(4) 815, 818 וגם ע"א 6720/99 מתן פרפרה נ' ארתור גולדו, תק-על 2005(3), 2525 , 2534).

במקרה דנן, לא הוצגה ראיה ממשית לעניין הנזק הנפשי הנטען כלפי התובעת ואין כל אינדיקציה מקצועית למצבה הנפשי. חוות דעת ד"ר קיאנסקי ניתנה באשר למצבו של התובע 3 בלבד וכל הערה באשר למצבה הנפשי של התובעת נאמרה בהקשר אליו. כמו כן, וכפי שציינו הנתבעים, ד"ר קיאנסקי לא בדקה או אבחנה את התובעת ואת מצבה הנפשי, ומשכך חוות דעתה לא נתנה בהקשר אליה. בנסיבות אלה, אין התובעת זכאית לפיצוי על פי הלכת אלסוחה. אשר לתובע 3, אני סבורה, כי גם כלפיו לא הוכח קיומו של התנאי הרביעי. הנכות הנפשית שנקבעה כלפי התובע 3 הינה נכות נפשית זמנית, בניגוד לצמיתה, ואינה חמורה ומשמעותית כפי שנדרש לקיום תנאי זה (ר' ע"א 3798/95 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' קאסם חטיב ואח', (תקדין), ע"מ 658). בנוסף, במצבו הנוכחי היום לא נקבעה נכות נפשית כלשהי על ידי ד"ר קיאנסקי בחוות הדעת המשלימה. משכך, התובע 3 אף הוא אינו זכאי לפיצוי בגין ראש נזק זה.




שיעור הנזק שנגרם לתלויים (לאחר הפחתת רכיבי הפיצוי החופפים)

אבדן שירותים לעבר ולעתיד

147. אבדן שירותי בעל ואב לעבר ולעתיד- בא כוח התובעים טוען, כי יש לפסוק לתובעת פיצויים בגין אבדן שירותי בעל בעבר בסך של 193,830 ₪, ובעתיד בסך של 350,234 ₪ (בא כוח התובעים מפנה לע"א 64/89 חיים גבאי ו-2 אח' נ' מלכה לוזון ו- 5 אח', פ"ד מח(4) 673, בע"מ 677-688 (להלן:"פסק דין חיים גבאי"), ופיצויים לתובע 3 בגין אבדן שירותי אב בעבר בסך של 193,830 ₪ ובעתיד בסך של 175,117 ₪. בא כוח התובעים מבסס חישוביו על הערכתו את שווי אבדן שירותי בעל ואב בסך של 1,500 ₪ לחודש. לטענתו, הערכה זו מסתמכת על כך שהמנוח היה מבצע את רוב עבודות משק הבית, לרבות קניות, תשלום חשבונות, ניקיון, שמירה ופיקוח על הילד (ב"כ התובעים מפנה לעדותה של התובעת).

לחלופין, טוען בא כוח התובעים, כי ניתן לפסוק לתובעת פיצוי לפי אומדנא, בסך של 200,000 ₪ בגין אבדן שירותי בעל, ולתובע 3 ניתן לפסוק פיצוי לפי אומדנא, בסך של 250,000 ₪, בגין אבדן שירותי אב. בא כוח התובעים מפנה לת.א. (ת"א) 2119/04 עזבון המנוח פאשה בועז נ' רביבו דוד (תקדין) וטוען שיש ללמוד ממנו לעניין אופן פיצוי התובעים בגין ראש נזק זה.

אבדן שירותי עזרה טכניים- בא כוח התובעים טוען, כי יש לפצות התובעים בגין רכיב נזק זה בסך של 64,898 ₪. לטענתו, המנוח היה בעל מיומנות טכנית, אשר היה מטפל בכוחות עצמו בכל עבודות הבית הדורשות ידע טכני, לרבות תיקון ציוד חשמלי או מכני בבית, ולכן, התובעים מעולם לא נזקקו לשלם לאיש מקצוע שיבצע את עבודות תחזוקת הבית ותיקון הציוד בו. בא כוח התובעים טוען, כי משהמנוח הלך לעולמו תיזקק התובעת לשלם לבעלי מקצוע בגין עבודות אלה. הוא מעריך את אבדן שירותי עזרה טכניים, על פי אומדנא בסך של 200 ₪ לחודש.

אבדן שירותי עזרה בלימודים- בא כוח התובעים טוען, כי יש לפצות התובעים, בגין אבדן כושרו של המנוח לסייע לתובע 3 בלימודיו, בסך של 60,545 ₪. בא כוח התובעים מעריך את אבדן העזרה בלימודים, על פי אומדנא, בעלות של 800 ₪ לחודש (50 ₪ לשעה עבור מורה פרטי X 4 שעות לשבוע), עד לגיל 18.

148. באת כוח הנתבעת 1, טוענת מנגד, כי לנוכח היעדר הראיות על מתן שירותים, אין לפסוק פיצויים בגין ראש נזק זה, ולחלופין, יש לפסוק סכום כולל בסך 40,000 ₪ לתובעים יחדיו. לטענתה, בתצהיר התובעת לא פורט מאומה בעניין שירותים ספציפיים שקיבלה מהמנוח כאשתו, או שקיבל בנו של המנוח, וכן, לא הובאו עדים נוספים שיכלו להעיד על שירותים כלשהם שנתן להם המנוח, ולא על העבודות הטכניות שביצע באחזקת הבית. באת כוח הנתבעים מפנה לפסק דין עזבון חיון, שם נקבע, כי טענות לעניין ביצוע עבודות הבית על ידי המנוח או סיוע בחינוך הילדים באופן שמצריך פיצוי כספי, "דורשות הוכחות אשר יבססו את הטענה כי נגרמו נזקים כספיים מסוג זה בשל מותו של המנוח....".

באת כוח הנתבעת 1 מוסיפה, כי התובעת הצהירה שבעלה עבד שעות נוספות ורצה להוסיף לעבוד, משכך, הדעת נותנת כי לא נשאר לו זמן רב לעזור בעבודות ובמטלות או בלימודים לבנו. המסקנה היא, כי המנוח עבד במשך שעות היום ולא היה בבית. לטענתה, וודאי התובעת טיפלה בבית ובילד כשהיה בן 4 וחודש בעת אירוע התאונה, והתאימה את עבודתה לכך, אך כיום, לאחר שגדל, מצב הדברים השתנה. כמו כן, טוענת היא, כי התובעת וודאי תמצא בן זוג ובכך ישתנה מצב הדברים.

באת כוח הנתבעת 1 הפנתה לעניין כרכבי (לעיל), שם נפסק לאלמנה ושני ילדיה פיצוי בגין אבדן שירותי בעל ואב בסך 100,000 ₪, וכן הפנתה לע"א 9813/07 נעים נ' אבנר, פס' 2 (נבו), שם נפסק לאלמנה ושלושת ילדיה פיצוי כולל בסך 200,000 ₪. לטענתה, בשני המקרים היו הילדים גדולים מגילו של התובע 3, ואולם היו להם אחים באופן שהנטל על הוריהם היה רב יותר ולפיכך הצורך בשירותי האב והבעל היו גדולים יותר. בענייננו, טוענת היא, היה המנוח מבוגר מהאלמנה, בכ- 20 שנה, בנסיבות אלה, במיוחד בעתיד לבוא, צפוי שדווקא האלמנה תישא במטלות ולא המנוח בגין גילו המבוגר. היא הוסיפה, כי פסק הדין אליו הפנה בא כוח התובעים בעניין עיזבון פאשה (לעיל) אינו דומה לענייננו שכן, שם, המנוח עבד כמלמד בתלמוד תורה בצפת ושכרו היה מינימאלי, כמו כן, הוכח שם, כי המנוח הקדיש למשפחתו את מירב זמנו הפנוי ובין היתר טיפל בשני ילדיו הקטנים. שם גם לאלמנה היו מטלות כפולות.

149. הלכה היא, כי תלויים זכאים לפיצויים בגין אובדן שירותים של המנוח, אם אובדן זה גרם להם הפסד ממון. כך למשל, התלויים זכאים לפיצויים בגין נזק ממוני שייגרם להם עקב אובדן סיועו של המנוח בטיפול בילדים ובעבודות הבית (ראו, ע"א 4579/07 עזבון המנוחה בחירי נ' קופת חולים כללית (תקדין); ע"א 3907/02 עזבון המנוחה איריס וייס ז"ל נ' סלע חברה לביטוח בע"מ (תקדין), 721, ע"מ 722-723; ע"א 482/89 עיזבון המנוחה אביר שרה ז"ל נ' פרבר יהושע, פ"ד מז(3) 107, 110 (1993); פסק דין חיים גבאי, לעיל, בע"מ 682-683; קציר, לעיל, 1189-1199).

לאחר שעיינתי בפסיקה, לרבות זו שהצדדים הפנו אליה במסגרת סיכומיהם, ולאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובראיות שלפני, אני קובעת, כי בנסיבות המקרה דנן - בשים לב, לגילו הצעיר של הילד הקטין של המנוח במועד פטירתו ולכך שמלאכת גידול הילד ואחזקת הבית נפלו כולם על כתפי התובעת 2, ובשים לב לכך המנוח היה עמוד התווך של המשפחה והיווה גורם משמעותי בעבודות הבית, כפי שעולה מעדותה הקוהרנטית והאמינה של התובעת- סכום הפיצויים לתובעים, בגין ראש נזק זה, יעמוד על סך של 400,000 ₪.
הוצאות לוויה, מצבה ואבל

150. בא כוח התובעים מעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 10,000 ₪. לטענתו, מקובל לפסוק פיצוי בגין ראש נזק זה , אף ללא הצגת קבלות ואף אם לא הוכח גובה ההוצאות.

מנגד נטען, כי אין הצדקה לפסוק פיצוי בגין פריט זה שכן, הוכח שקותי הוא שדאג למנוח לאחר אירוע התאונה, מימן את הקבורה, ההלוויה והשבעה. לפיכך, לא נגרמו לתובעת הוצאות ולא הוגשו קבלות כלשהן על הוצאות.

151. אכן מהראיות עולה, כי קותי השתתף בהוצאות הלוויה, אם כי, לא הוכח כדבעי האם די היה בהשתתפותו לכיסוי כל הוצאות התובעים, והאם לא נדרשו אלה להוציא הוצאות נוספות. לפיכך, סבורה אני, כי יש לפסוק לתובעים פיצוים בגין הוצאות הלוויה, מצבה ואבל. אני מעמידה את סכום הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 8,000 ₪.

סוף דבר

152. תביעת העיזבון:
אבדן השתכרות בשנים האבודות 2,096,326 ₪.
אבדן פנסיה בשנים האבודות 55,000 ₪
אבדן קצבת זקנה בשנים האבודות 60,402 ₪

תביעת העיזבון נזקים לא ממוניים:
כאב וסבל וקיצור תוחלת החיים 750,000 ₪

תביעת התלויים:
אבדן שירותי אב ובעל לעבר ולעתיד 400,000 ₪
הוצאות לוויה, מצבה וקבורה 8,000 ₪

סך הכל 3,369,728 ₪

153. העולה מן המקובץ, סכום הפיצויים הכולל יעמוד על סך של 3,369,728 ₪. מסכום זה יש לנכות אשם תורם בשיעור 30%, ולפיכך, עומד סכום הפיצויים החדש, על סך של 2,358,810 ₪.

ניכוי דמי המוסד לביטוח לאומי

154. מסכום הפיצויים דלעיל, יש לנכות את דמי המוסד לביטוח לאומי (להלן:"המוסד" או "המל"ל").

155. הצדדים חולקים על שיעור התשלומים של המוסד-

המוסד אמד את סך התשלומים ששולמו וישולמו לתובעים בסך של 1,176,671 ₪, הכולל הפרשי הצמדה וריבית עד ליום הגשת הסיכומים ביום 22.10.09 והגיש פירוט של אופן חישוב תגמולי התלויים בעבר ובעתיד.

בא כוח התובעים טוען, מחד, כי יש לקבל את חוות דעתו של האקטואר, מר קומיסרנקו, לפיה, סכום הגמלאות שיש לנכות, עד ליום עריכת החשבון על ידי המל"ל הכולל ריבית ממוצעת והפרשי הצמדה, הוא סך של 1,064,507 ₪ (סך של 338,145 ₪- סך כל התשלומים המשוערכים ששולמו בעבר על ידי המל"ל- בתוספת תשלומי העתיד המהוונים למועד זה- בסך של 726,362 ₪), ומבקש, מנגד, לדחות את חוות דעת האקטואר מטעם הנתבעים, מר שפירא, משום, שלשיטתו, חישוביו נעשו שלא באופן מאוזן ואחיד אלא באופן מגמתי המעוות את התוצאה ובניגוד לחוק. בא כוח התובעים מוסיף, כי יש לדחות את התוספות השונות שהוצגו על ידי המל"ל בחישוביו.

באת כוח הנתבעת 1 טוענת מנגד, כי ככל שינוכה סכום הגמלאות על ידי המל"ל, הרי שיש לקבל את חוות דעת שפירא, לפיה, סכום הגמלאות שיש לנכותו מהסכום הכולל שיגיע לתובעים, עומד על סך של 1,315,935 ₪. היא מוסיפה בעניין זה, כי אין למל"ל זכות שיבוב, לא על חלקו של המנוח ולא על חלקה של הנתבעת 2 שהיא המעביד, וכך, לאחר הפחתת חלקיהם לא תישאר יתרה, ואין מנוס מדחיית תביעת המל"ל. בנוסף, טוענת היא, כי טענות המל"ל כאילו אין אחריות כלשהי על הנתבעת 2 כמעבידה, תוך שהוא מצטרף לסיכומי בא כוח הנתבעת 2, הן מלאכותיות ומגמתיות.

156. הנתונים שהציג המוסד באשר לתגמולים ששילם ואשר ישלם לתובעים חושבו כמקובל, לפיכך, אני מאמצת אותם. בהתאם לכך, סך תגמולי המל"ל שיש לנכות מהפיצויים שנקבעו לתובעים הוא 1,227,918 ₪ (לאחר תוספת הצמדה וריבית לסכום שנקבע על ידי המוסד ביום 22.10.2009).

157. לסכום הפיצויים (2,358,810 ₪), בניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי (1,227,918 ₪), יתווספו הוצאות המשפט; וכן, שכר טרחת עורך דין בשיעור של 20%. הנתבעות 1 ו- 2 תשלמנה סכום זה כפי שיעור אחריותן, דהיינו- הנתבעת 1 תשלם 80% מהסכום, ואילו הנתבעת 2 תשלם 20% מהסכום.

התביעה כלפי נתבעים 6-8 והודעת צד ג' שהוגשה כנגדם נדחות. בהתאם, נדחות הודעות צד ג' מטעם הנתבעים 6-8 כלפי מגדל. כאמור, נדחות גם יתר הודעות צד ג'.

התובעים ישלמו לנתבעים 6-8 שכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 40,000 ₪.


תביעת השיבוב

158. בהתאם להוראת סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, למוסד זכות שיפוי נגד מזיק "צד שלישי", בגין גמלאות שהוא שילם ועתיד לשלם לנפגע בשל אותו אירוע. הזכות מוגבלת לסכום הנזק שנגרם לנפגע. יחד עם זאת, לאור הוראת סעיף 82(ג) לפקודת הנזיקין, אין למוסד זכות תביעה, כאמור, נגד המעביד, בגין גמלאות שהמוסד שילם ועתיד לשלם לעובד הנפגע, זאת משזכות המעביד, המשלם למוסד את דמי הביטוח עבור עובדו, ליהנות מתגמולי הביטוח המשתלמים לעובד הנפגע על-ידי המוסד (ראו, רע"א 8308/06 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם (8.11.2007); ע"א 4084/04 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' סגרון, טרם פורסם (5.11.2006)).

ויובהר, הגמלאות אשר שילם וישלם המוסד לנפגע, ינוכו מסכום הפיצויים לו זכאי העובד-הנפגע מהמעביד-המזיק, זאת בהתאם להוראת סעיף 82(א) לפקודת הנזיקין (להלן) (ראו גם, רע"א 686/97 חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח משה תמר ז"ל, פ"ד נג(5) 145, 153-157 (1999) (להלן - הלכת תמר).

159. הוראת סעיף 82(ב) לפקודת הנזיקין מורה, כי "מעביד" הינו "החייב לפי חוק הביטוח הלאומי בתשלום דמי הביטוח בעד המבוטח". על פי ההלכה, לצורך זיהוי "המעביד" הושם הדגש על מי שנושא בנטל תשלום דמי הביטוח. נקבע, כי הפטור מתביעת השיפוי לא ניתן למעביד בשל הפונקציה שהוא ממלא כמעסיק את העובד במסגרת יחסי עובד-מעביד, אלא כמי שנושא בנטל תשלום דמי הביטוח (הלכת תמר, 156-157, 161). יתר על כן, בע"א 6657/95 רותם דשנים אמפרט בנגב בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם (11.11.1996), קבע בית המשפט, כי חברה לאספקת כוח אדם - אשר התחייבה בהסכם עם המערערת לספק לה עובדים מקצועיים שונים והוסכם, כי היא תשלם להם את שכרם ותשא בכל התשלומים המתחייבים לפי החוק - היא המעביד כמובנו בסעיף 82 לפקודת הנזיקין. עתירה לקיום דיון נוסף בפסק הדין נדחתה, משנקבע, כי פסק הדין אינו עומד בסתירה להלכות קודמות שיצאו מבית המשפט העליון (דנ"א 8435/96 רותם דשנים אמפרט בנגב בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, לא פורסם (1.06.1997)). ראו גם, רע"א 4555/08 פלתורס סוכנות לביטוח בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, טרם פורסם (17.06.09) וגם רע"א 1053/07 המוסד לביטוח לאומי נ' אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ (נבו)(21.01.2010)).

160. בענייננו, כעולה מתלושי השכר המצורפים, הנתבעת 2 היא שהתחייבה בתשלום שכרו של המנוח ודמי הביטוח הלאומי. כפועל יוצא, יש לראות בנתבעת 2, לצורך תביעת השיבוב, כ"המעביד", אליו המוסד אינו רשאי לחזור בתביעת שיבוב. לפיכך, רשאי המוסד לחזור בתביעת שיבוב אל הנתבעת 1.

161. אשר לגובה תביעת השיבוב, יש לקבוע, כי על פי ההלכה הפסוקה, רשאי המוסד לחזור לנתבעת 1 רק בגודל שיעור אחריותה. דהיינו- 80% מדמי הניכוי שנקבעו לעיל בסך של 1,227,918 ₪ (ראה לעניין זה קביעה מפורשת בע"א 3097/02 שביט מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י, פ"ד נח(5), 511, בע"מ 517-518 (2004)).הסכום המתקבל מהחישוב האמור ישולם למוסד על ידי הנתבעת 1.

נתבעת 1 תשלם למוסד, תובע 4 גם שכר טרחת עו"ד בסך של 15,000 ₪.





לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. עורך דין סיעודי

  2. תביעה לגמלת סיעוד

  3. ביטוח סיעודי - אכילה

  4. שעות סיעוד ביטוח לאומי

  5. משכורת עובד זר בסיעוד

  6. הפסקת תשלום גמלת סיעוד

  7. קצבת סיעוד לאישה עיוורת

  8. הצעת חוק הרשות למען הזקן

  9. משכורת עובדי סיעוד ממולדובה

  10. ביטוח סיעודי לחולי אלצהיימר

  11. זכויות עובד זר סיעודי פיליפיני

  12. שעות סיעוד שבועיות מביטוח לאומי

  13. הרכב הועדה הארצית לענייני סיעוד

  14. קבלת גמלת סיעוד בכסף במקום שירותים

  15. פינוי דייר מוגן השוהה במוסד סיעודי

  16. חוזר מפקח שחרור מתשלום פרמיה במצב סיעודי

  17. דחיית תביעה לגמלת סיעוד ללא ביצוע הערכת תלות

  18. מבחני הכנסה לקביעת הזכות לגימלת סיעוד ושיעורה

  19. הארכת רישיונות לעובד זר המועסק במתן טיפול סיעודי

  20. קביעת אחות מול חוות דעת במסגרת תביעה לגמלת סיעוד

  21. תקנות בריאות העם (צוות סיעודי במרפאות), התשמ''א-1981

  22. בדיקה מחדש של מידת התלות בעזרת הזולת של זכאי לגימלת סיעוד

  23. תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (ליקוי זמני), התש''ס-2000

  24. תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (ועדות עררים), התשס''ט-2009

  25. תקנות הנכים - השתתפות המדינה בהוצאות ביטוח ובהוצאות ביטוח סיעודי

  26. תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (מניעת כפל תשלומים), התשמ''ח-1988

  27. צו הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (ועדות מקומיות מקצועיות), התשמ"ח-1988

  28. תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (ערר על החלטת ועדה מקומית מקצועית), התשמ''ח-1988

  29. תקנות הפיקוח על מעונות (תנאי המגורים וטיפול בזקנים עצמאיים ותשושים במעונות לזקנים), התשס''א-2001

  30. תקנות הפיקוח על מעונות (תקן עובדי מעונות לזקנים והכשרתם ותנאי כשירותם של מנהלי מעונות לזקנים), תשל''ז-1977

  31. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177
דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון