עיוורון עקב היפרדות רשתית - תביעת רשלנות רפואית במהלך ניתוח קטרקט בעין

1. זו בקשת רשות ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים ה' גרסטל, ע' פוגלמן, א' ש' שילה), שבו התקבל ערעורו של המשיב על פסק-דין של בית משפט השלום (כבוד השופטת ד' גנות) ונקבע כי המבקש שלפנינו - ד"ר ליאור דוד - אחראי כלפי המשיב בגין רשלנות רפואית במהלך ניתוח קטרקט בעין שמאל. שמענו את טענות בעלי-הדין והחלטנו לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות ערעור והוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 2. המשיב עבר ניתוח קטרקט אצל המערער, ביום 13.2.1995. הניתוח בוצע בעין שמאל. כעבור זמן איבד המשיב את ראייתו בעין זו, והשאלה היא האם הנזק נגרם בשל רשלנותו של המערער. הועלו טענות שונות באשר לפגיעה באוטונומיה ולרשלנות בשלבים שונים לפני הניתוח, במהלכו ולאחריו. בית משפט השלום דחה את התביעה אולם בית המשפט המחוזי קיבל את הערעור והנימוק לכך מתמקד בהתנהלותו של המערער בזמן הניתוח ולאחריו. לאמור: במהלך הניתוח הבחין המערער בחומר שנחשד כזגוגית - ג'ל הממלא ברגיל את החלק האחורי של העין ועלול לעבור לחלק הקדמי אם נוצר פתח בקופסית. לאור החשד הזה, הזריק המערער לעין חומר מכווץ-אישון הקרוי מיוכול, ומשמצא כי האישון מתכווץ באופן סימטרי, מסקנתו הייתה שלא חדרה זגוגית לחלק הקדמי של העין. לכן, הוא לא ביצע את הטיפול הנהוג במקרה של פריצת זגוגית (כריתתה). כעבור מספר חודשים התברר שבכל זאת זגוגית חדרה לחלק הקדמי דרך פתח בקופסית. המשיב עבר ניתוח, אולם בסופו של דבר ארעה היפרדות רשתית והמשיב איבד כאמור את ראייתו בעין השמאלית. 3. בית המשפט המחוזי פסק כי במקרה זה קמה תחולה לכלל "הדבר מעיד על עצמו". בית המשפט ביסס את מסקנתו על דברים שבאו מפי המומחית הרפואית, אשר בהסכמת הצדדים נקבעה כ"מומחית מכריעה". זו סברה אמנם שהמערער לא התרשל, אך מדבריה חילץ בית המשפט המחוזי את המסקנה כי בדיקת המיוכול אינה תמיד מספקת תוצאה מהימנה לגבי פריצת זגוגית (הגם שזו בדיקה מקובלת), ושקיימות בדיקות נוספות שניתן לעשות: בדיקה אחת היא, הפסקת הזרמת הנוזל המוזרם במהלך הניתוח על-מנת לבדוק אם יש שקיעה של הלשכה (בדיקה מקובלת, כלשון המומחית); בדיקה שנייה היא, העברת ספונג' על החתך (בדיקה פשוטה - כלשונה). כמו-כן ציין בית המשפט כי למרות שהזגוגית אובחנה לבסוף ביום 29.3.1995, המשיב זומן לביקורת רק לאחר שובו מחוץ-לארץ כעבור כמעט חודש. לאור כל אלה פסק בית המשפט המחוזי: "נוכח החשד לפריצת זגוגית, הספק בדבר מהימנות בדיקת המיוכול ואי-עריכת בדיקה זמינה נוספת וכן נוכח האיחור בזימון לביקורת" - יש לקבוע שהתקיים התנאי השלישי של סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה). בית המשפט ציין מעבר לצריך כי לכאורה מתקיים גם נזק ראייתי המוביל לאותה תוצאה של העברת הנטל - העדר רישום בדבר קיומה או אי-קיומה של זגוגית בכל ביקוריו של המשיב אצל המערער עד ליום 29.3.2005. 4. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע שהנטל לא הורם על-ידי המערער. בית המשפט ציין כי המומחית הרפואית נקטה בלשון זהירה. לדבריה, היא "לא בהכרח" היתה מבצעת בדיקות נוספות מעבר לבדיקת המיוכול, ו"יכול להיות" שהיא היתה מבצעת את הביקורת כעבור שבועיים. בעוד שבית משפט השלום סבר על יסוד הדברים האלה כי התנהלותו של המערער היתה במתחם הסבירות, קבע בית המשפט המחוזי כי הדברים הללו מותירים ספק הן באשר למהימנות בדיקת המיוכול, הן באשר לצורך בביצוע בדיקות נוספות והן באשר למועד הביקורת הרצוי. בית המשפט המחוזי ציין כי אפילו אם הפרקטיקה המקובלת היא לא לבצע בדיקות נוספות (והדבר לא הוכח), עדיין אין משמעות הדבר היעדר רשלנות. בית המשפט סבר כי בהינתן הספק לגבי מהימנות בדיקת המיוכול, ולאור קיומן של בדיקות נוספות פשוטות וזולות, אי-ביצוע הבדיקות הנוספות הללו מהווה רשלנות. בית המשפט הוסיף וקבע כי קיים קשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק, ומטעמים אלה כולם קיבל את הערעור והחזיר את הדיון לבית משפט השלום לצורך בירור סוגיית הנזק. 5. המערער משיג על פסק-הדין של בית המשפט המחוזי. לדבריו, פסק-הדין עומד בניגוד לחוות הדעת של המומחית מטעם בית המשפט, שחזרה וציינה כי לפי עמדתה הטיפול שהעניק המערער היה סביר ולא נפלה בו רשלנות. פסק-הדין, כך טוען המערער, משקף התערבות בממצאים שנקבעו על-ידי הערכאה המבררת, ויש בו דיון ראשון וקביעת ממצאים ללא תשתית ראייתית לגבי שאלת מהימנות הבדיקות השונות לגילוי פריצת זגוגית. המערער מציין כי המומחה מטעם המשיב כלל לא התייחס לעניין אחרון זה, וכי הוא - המערער - העלה בהקשר זה טענה של הרחבת חזית שלא נדונה על-ידי הערכאות הקודמות. המערער טוען כי שיקול הדעת שהפעיל היה סביר. עוד טוען המערער כי לא הוכח במקרה זה קשר סיבתי בין הפרדות הרשתית לבין אי-אבחון פריצת הזגוגית. המשיב מצדו תומך בפסק-הדין של בית המשפט המחוזי. עמדתי היא כי אין מנוס מהחזרת התיק לבית משפט השלום לצורך בירור משלים. 6. הנקודה הראשונה שיש להבהיר היא כי מקרה זה אינו מתאים להחלתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו". ראשית, בנסיבות המקרה נראה כי לא מתקיים התנאי הראשון שעניינו קיומה של אי-ודאות לגבי נסיבות המקרה (ראו לגבי משמעותו של תנאי זה, ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)()). המחלוקת במקרה זה, ככל שהיא נוגעת לסוגיית התרשלותו של הנתבע, היא בעיקרה מחלוקת משפטית-רפואית לגבי סטנדרט ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר בטיפול מן הסוג הנדון. אין אי-ודאות של ממש לגבי העובדות החשובות; מעשיו של הרופא-הנתבע ידועים, והשאלה היא אם מעשים אלה יש בהם משום התרשלות. במצב דברים זה אין תחולה לכלל, כפי שכתב השופט זילברג עוד בשנת 1953: הרעיון ההוא אינו תופס אלא, כאשר הרשלנות (לכאורה) ידועה, והמעשה אינו ידוע, אך לא בהיפוכו של דבר, כאשר המעשה ידוע, אלא שעדיין אין אנו יודעים, אם הוא מהווה רשלנות או לא. על שאלה זו - על השופט לענות, מתוך שיקולים משפטיים, ואינו יכול להשליך את יהבו על 'המכסימה' ההיא (ע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, פ"ד ז(2) 674()).   אולם גם אילו סברנו כי מתקיים במקרה זה התנאי הראשון (לאור אי-ודאות שבכל זאת קיימת לגבי מצבה המדויק של העין במהלך הניתוח), עדיין מתקשים היינו לקבוע כי מתקיים התנאי השלישי שעניינו הוכחה בראיות כלליות כי נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה (על כלל "הדבר מעיד על עצמו" ככלל של הוכחה בראיות כלליות-סטטיסטיות ועל משמעותו של התנאי השלישי ראו ע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ' מדינת ישראל, 1746). לבית המשפט עצמו בוודאי אין ידע המאפשר מסקנה כזו ועיון בחוות-הדעת אף הוא אינו תומך במסקנה בדבר התקיימותה של "התרשלות סטטיסטית". לעניין זה יש להדגיש כי השאלה שיש לשאול במסגרת התנאי השלישי היא אם הוכח בראיות כלליות שכאשר מתרחש אירוע של פריצת זגוגית ונגרם נזק לעין - ברוב המקרים זו תוצאה של התרשלות כלשהי מצדו של הרופא. שאלה זו ניתן לפרק לשתי שאלות משנה: האם עצם פריצת הזגוגית מעידה על התרשלות כלשהי, והאם אי-האבחון של פריצת הזגוגית בזמן הניתוח מצביע על התרשלות כלשהי. המומחה מטעם המשיב עונה ככל הנראה בחיוב לשתי השאלות. בחוות-דעתו הוא כתב כי "שבירת הקופסית האחורית בזמן הניתוח מראה על רמה ניתוחית לא אופטימלית", וכי "המנתח לא הבחין בזמן ניתוח הקטרקטה שהוא גרם לסיבוך זה למרות שמנתח אמור להבחין בסימנים של סיבוך זה בזמן הניתוח" [ההדגשות הוספו]. אלא שלאור חוות-הדעת האחרות ששמע בית המשפט נדחתה הטענה כי שבירת הקופסית מעידה על "רמה ניתוחית לא אופטימלית". הנחת המוצא, שנקבעה כממצא, היא כי נזק מן הסוג שארע למשיב במהלך הניתוח הוא מוכר וידוע. המומחית מטעם בית המשפט אף ציינה כי הסיבוך של היווצרות פתח בקופסית האחורית ומעבר זגוגית הוא "הסיבוך השכיח ביותר בניתוחי קטרקט, והוא קורה בכ- 4% מהניתוחים". נותרה שאלת המשנה השנייה - אם היעדר האבחון מעיד על עצמו שהוא תוצאה של התרשלות כלשהי. גם לכך לא הובאו נתונים מספקים. נזכיר כי בענייננו אין לומר שהמערער לא הבחין "בסימנים של סיבוך", שהרי חשדו התעורר והוביל אותו לבצע את בדיקת המיוכול - בדיקה שהיא, לפי דבריה של המומחית, "האמצעי הנפוץ ביותר", ותוצאת הבדיקה הייתה תקינה. לאור הנתונים שבפנינו אין בידינו לקבוע כי ברוב המקרים שבהם מתרחש הסיבוך הנדון ואינו מתגלה - הרי זה בשל התרשלות מצדו של הרופא המנתח. 7. שלילת תחולתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינה מחייבת כמובן לדחות את התביעה. אנו חוזרים כאן לשאלה המרכזית שבמחלוקת - שאלה של סטנדרט התנהגות המצופה מן הרופא הסביר - הנוגעת לסוג הבדיקות ולמספר הבדיקות שיש לבצע לנוכח חשד בדבר פריצת הזגוגית (יצוין כי ככל שמדובר במועד זימונו של המשיב לביקורת, מקובלת עלינו עמדתו של בית משפט השלום כי לא הוכחה התרשלות מצדו של המערער). בית משפט השלום מצא את בחירתו של המערער לבצע את בדיקת המיוכול ולא לערוך בדיקות נוספות - סבירה. למסקנה זו הגיע בית משפט השלום על-סמך דבריה של המומחית, כי מדובר בהחלטה של הרופא המנתח לפי ניסיונו ושיקול דעתו ולפי "מידת החשד לקיומה של זגוגית". המומחית ציינה כי היא עצמה "לא בהכרח" הייתה מבצעת בדיקות נוספות מעבר לבדיקת המיוכול. בית המשפט המחוזי לעומת זאת התווה למעשה סטנדרט שלפיו יש לבצע את כל הבדיקות שצוינו לעיל, ובין היתר כתב כי כאשר מהימנותה של בדיקה מסוימת מוטלת בספק, וקיימות בדיקות נוספות ופשוטות "שאינן כרוכות בחסרונות מבחינה טיפולית או בעלויות ניכרות" - על הרופא לבצע את כל הבדיקות; ובענייננו: אילו היה המשיב [המערער] מנסה להפריך את חשדו, יתכן היה מגלה לאחר בדיקה נוספת 'מקובלת' או 'פשוטה מאד' (כבדיקת הספונג' או השקיעה) שחשד זה מוצדק, מבצע בו במקום ויטרקומיה, ומרחיק את הנזק. המשיב [המערער] הסתפק בהפרכת חשדו בעריכת בדיקה מקובלת, שרמת מהימנותה אינה ברורה, תוך שהוא נמנע מעריכתה אפילו של בדיקה אחת נוספת. מחדלו זה עולה כדי רשלנות. ניתן אפוא לומר כי בית משפט השלום הכיר בשיקול הדעת של הרופא-המנתח לבחור בבדיקה המתאימה או בשילוב הבדיקות המתאים בנסיבותיו של כל מקרה, ואילו בית המשפט המחוזי צמצם את שיקול הדעת הנתון לרופא וזאת לאור הרושם כי מדובר בבדיקות מקובלות או פשוטות ששילובן יחד מקנה למסקנה הרפואית יתר מהימנות. 8. התלבטנו לגבי ההכרעה הראויה במקרה זה ובסופו של יום באנו לכלל מסקנה כי לא ניתן לפתור את ההתלבטות ללא השלמה בערכאה המבררת. למעשה, כאשר בוחנים את חוות-הדעת של המומחים מטעם הצדדים מגלים גישות החלטיות למדי - זו לכאן והאחרת לשם - אך אין בחוות-דעת אלו התמודדות ישירה עם שאלת הבדיקות האפשריות לגילוי פריצת זגוגית, מהימנותן, יתרונותיהן וחסרונותיהן. המומחית המכריעה התייחסה לנושא אך גם התייחסותה עמומה ומותירה שאלות פתוחות. המומחית ציינה בחוות-דעתה כי כאשר, בעקבות הזרקת המיוכול, האישון מתכווץ באופן סימטרי ללא שנצים, "ניתן להניח כי אין סיבי זכוכית באישון". היא ציינה כי זהו "האמצעי הנפוץ ביותר". בה בעת עולה מדבריה שתוצאה תקינה בבדיקת המיוכול אינה מבטיחה שלא הייתה פריצת זגוגית, וכי שילוב עם בדיקות נוספות נותן את התוצאה המהימנה ביותר. מן החומר שבפנינו ומדבריה של המומחית לא ניתן להבין מהי התועלת השולית של תוספת בדיקה אחת או שתיים - מעבר לבדיקת המיוכול - ככל שמדובר באבחון פריצת זגוגית. כך גם לא לובנה באופן מפורש השאלה אם קיום הבדיקות הנוספות כרוך בחסרונות. בירור כל אלה מתחייב כאשר באים לערוך מאזן ברוח נוסחת הנד - כפי ביקש לעשות בית המשפט המחוזי. חוששני כי ללא בירור עובדתי נוסף לגבי המשמעות הרפואית, התועלת והחיסרון של הבדיקות האפשריות לגילוי פריצת זגוגית, כל תוצאה שאליה נגיע עלולה לקפח את אחד הצדדים באופן בלתי-מוצדק. לפיכך, נראה לי כי אין מנוס מלהחזיר את התיק לבית משפט השלום, על-מנת שישלים את הטעון השלמה וייתן פסק-דין חדש בהתאם. התיק בבית משפט זה יישאר פתוח ולאחר שתיעשה ההשלמה הדרושה, ישוב הערעור לדיון בפנינו. המשנה-לנשיאה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של המשנה-לנשיאה א' ריבלין. ניתן היום, ט"ז באלול התשס"ח (16.9.2008). ניתוחעינייםעיווריםרפואהתביעות רשלנות רפואיתרשתית (עין)רשלנות