צו סגירה למועדון בתל אביב עקב עבירות רישוי עסקים קורותיו של תיק: 1. נגד הנאשמים הוגש בתאריך 18.3.13 כתב אישום המייחס להם שבעה אישומים שונים; ששה מהם עניינם הפרת תנאי רישיון העסק - עבירות לפי סעיפים 4 ו - 14(א) לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1968 (להלן: "החוק") ועבירה נוספת של ניהול עסק ללא רישיון - עבירה שלפי סעיפים 4, 14(א) ו - 15 לחוק. העסק הנדון הינו מועדון/דיסקוטק הכולל צריכת משקאות משכרים בשטח של 704 מ"ר בתל אביב (להלן: "המועדון" או "העסק"). 2. בד בבד עם הגשת כתב האישום, הגישה המאשימה בקשה לפיה עד תום ההליכים, יינתן כנגד הנאשמים צו זמני להפסקת העיסוק במועדון, וכן צו האוסר על העברת הבעלות או החזקה במועדון לאחר, אלא אם יש בידיו רישיון עסק או היתר זמני לניהול עסק מסוג זה. זהו צו לפי סעיף 17 לחוק (להלן: "הבקשה לפי סעיף 17 לחוק"). 3. בהחלטתה מיום 7.4.13 דחתה כב' השופטת מי-טל אל-עד קרביס את הבקשה לפי סעיף 17 לחוק, והמועדון - שהיה עד אז סגור בצו מנהלי (ובצו שיפוטי, ארעי, שניתן בהסכמה) - פתח שוב את שעריו. ערעור שהגישה המאשימה על החלטתה של כב' השופטת קרביס לבית המשפט המחוזי, נדחה (עפ"א [ת"א] 27243-04-13 מדינת ישראל נ' מיאו והאו בע"מ (2.5.13)). בקשת רשות ערעור שהגישה המאשימה לבית המשפט העליון, תלויה ועומדת (רע"פ 4384/13) והועברה לדיון בפני הרכב (ראה החלטת בית המשפט העליון מיום 2.10.2013) אשר ידון בתיק ביום 3.2.2014. 4. לאחר שנדחתה הבקשה לפי סעיף 17 לחוק, נקבע התיק להקראה, לתאריך 12.6.13. במועד האמור התייצבו הנאשמים וסנגוריהם ובפיהם טענת 'פסלות שופט' בהתאם לסעיף 146 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982 וסעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] תשמ"ד - 1984. 5. ביום 27.9.2013 דחתה כב' השופטת קרביס את בקשת הנאשמים לפסלותה והתיק נקבע להקראה ליום 20.11.2013. 6. אלא שבשל מעברה של כב' השופטת קרביס לבית המשפט השלום, הועבר תיק זה אל המותב דנא. דיון ההקראה מיום 20.11.2013: 7. בפתח הדיון הודיעה ב"כ המאשימה כי נוכח הערת ב"כ הנאשמים בדיון קודם על כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, הוחלט על תיקון שני של כתב אישום וזאת על ידי תיקון סעיף 3 בפרק העובדות, הנוגע לכל אחד מן הנאשמים (התיקון הראשון נעשה בישיבת יום 12.6.2013 ברשות בית המשפט). יצוין כי כתב האישום המתוקן נמסר לבית המשפט ולב"כ הנאשמים בעת הדיון עצמו. 8. בשלב זה ביקש ב"כ הנאשמים להעלות מספר טענות מקדמיות. 9. הטענה הראשונה והשנייה קובעות כי כתב האישום הוגש בניגוד להוראת חוק המונחת בסעיף 85 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982 (להלן "החסד"פ"). ולכן יש להורות על ביטול כתב האישום מכוחם של סעיפים 149(3) ו- 149(4) לחסד"פ. נטען, כי כתב האישום על כל אישומיו, זולת האישום השביעי, אינו מייחס לנאשמים מעשה או מחדל המקים את היסודות העובדתיים לאישומים המיוחסים אליהם, שעל בסיסם הושת כתב האישום. נטען כי המדובר בעבירות אשר טמון בחובן יסוד נפשי ואין המדובר בעבירות של אחריות קפידה. אשר על כן ומעיון בכתב האישום לא עולה כי היתה מודעות כלשהי של הנאשמים לעבירה. עוד נטען, וביתר שאת, כי כתב האישום אינו מגלה את היסוד העובדתי שבעבירה המיוחסות לנאשמים, קרי על המאשימה היה לציין בכתב האישום במה חדלו הנאשמים, מה עשו ו/או לא עשו בעת הרלבנטית לעבירה אשר הביא כדי הגשת כתב האישום כנגדם. אכן, לשיטתם של הנאשמים, המדובר בעבירות הטעונות הוכחת יסוד נפשי. לפיכך, על כתב האישום לגלות את פרשת העובדות עליהן הוא יוסד, ולכלול בחיקו מסכת עובדתית מפורטת שהובילה להגשתו. לדידם של הנאשמים, כתב האישום לוקה בחסר, שכן תיאור העובדות המפורטות אינו מניח קשר בין העבירות הנטענות לבין מחדלם או מעשיהן של הנאשמים. על המאשימה היה לציין בכתב האישום במה חדלו הנאשמים, מה עשו ו/או לא עשו בעת הרלבנטית לעבירה אשר הביא כדי הגשת כתב האישום כנגדם. לשיטתם, כתב האישום מפרט את המיוחס למבצעי עסקאות הסמים ולא לנאשמים. ולכן, כפועל יוצא מכך, העובדות המקימות בסיס לאישומים כנגדם לא פורטו. וכן גם הדרישות המצויות בדין אשר העומדות לחובת הנאשמים. במצב דברים זה נגרעת מהם הזכות לעמוד על הגנתם. משכך, כתב האישום פגום וחסר. ויש לבטלו מחמת טעמים אלו. 10. הטענה השלישית, שעלתה בסופו של דיון, נסמכת על סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. לפי טענה זו, לנאשמים עומדת ההגנה מן הצדק נוכח פועלו של סוכן מדיח ואכיפה בררנית (טענתה אכיפה בררנית הועלתה בתשובה הכתובה לכתב האישום). בכל הנוגע להדחה לדבר עבירה - טוענים הנאשמים כי המשטרה דרשה מהם להכניס לשטח המועדון את פלוני ואלמוני שהנאשמים הורו למארחים (הסלקטורים) לא לפתוח את שערי המקום בפניהם, ולהותירם מחוץ לכתליו. למפרע התברר כי היו אלה שני סוחרי הסמים כפי שנקראו בכתב האישום וכי בתוך המועדון שהה סוכן משטרתי שהמתין לבואם של פלוני אלמוני. הסוכן המשטרתי הונחה באופן ישיר וספציפי לרכוש מהם סמים מסוכנים, זאת במסגרתה של פעילות לתפיסתם ואיסוף ראיות כנגדם. בכל הנוגע לאכיפה בררנית - הנאשמים טוענים כי המאשימה פעלה באופן בררני ובוטה. בכך, שהחליטה למצות את ההליכים כנגד הנאשמים, ואילו בהליך זהה שנוהל כנגד מועדון "אובר דה ריינבו בע"מ" הקרוי "הבלוק" הגיעה המאשימה להסדר עם נאשמי "הבלוק". ההסדר בוטא בכך, כי הנאשמים יודו בכתב האישום, יינתן צו סגירה דחוי כדי לאפשר למועדון ה"בלוק" לעמוד במספר תנאי רישוי שהוצבו בפניו, ובכך הליך הרישוי הוכשר. היינו המאשימה נהגה באופן שאינו זהה כלפי שני המקומות שעה שראתה את שני המועדונים כמקבילים. 11. ב"כ הנאשמים מסכים כי הטענה של סוכן מדיח מוטב לה שתידון במהלך ההוכחות שכן היא מורכבת עובדתית ויש להוכיחה כדבעי, דבר שבלתי אפשרי בשלב זה של המשפט. אשר על כן בכל הנוגע לטענה של הגנה מן הצדק לעניין סוכן מדיח נדחית הבקשה בשלב זה בכפוף לשמיעת ראיות. בשולי הדברים אעיר כי בעוד לטענת ההגנה מן הצדק בכל הנוגע לסוכן מדיח יש שורשים כאלה ואחרים בכתב האישום ובתשובה לו, הרי שכבר בשלב זה ניתן לדחות את הטענה השנייה המבוססת על הגנה מן הצדק בכל הנוגע לאכיפה בררנית, בכפוף לשמיעת ראיות. לפי הטענה האמורה (עמ' 8-9 לתשובה לכתב האישום) הרי שהמדינה החליטה למצות את ההליכים בכתב האישום דנא מול הנאשמים ובחרה שלא לעשות כן מול בעליו של המועדון השכן, "הבלוק", אשר עניינו הגיע לכדי סיום בדרך של הסדר טיעון במסגרתו הודו הנאשמים שם בעבירות המיוחסות לפי סעיפים 4 ו-14 לחוק רישוי עסקים התשכ"ח-1968, הורשעו וצו הסגירה נדחה למועד אחר. לבסוף, כך נטען, קיבלו בעליו של המועדון השכן רישיון עסק כדין. ברי כי המאשימה לא מנעה ולא מונעת מהנאשמים דכאן לנסות ולהגיע עמה להסדר טיעון כפי שעשו הנאשמים בעניינו של "הבלוק", אלא שהנאשמים דכאן עומדים על חפותם ומבקשים להוכיחהּ במסגרת שמיעת ראיות- וזו זכותם הבסיסית. אם כן, איזו אכיפה בררנית נמצאה? הרי הנאשמים בעניינו של "הבלוק" הורשעו בעבירות המיוחסות להם ואיש לא מחל להם על האישומים, למעט האישום כנגד החברה עצמה, ובמחילה זו לא ניתן לראות אכיפה בררנית. כך שעל פניו דומה כי לא ננקטה כל אכיפה בררנית בעניינם של הנאשמים דכאן. עם זאת, לא אחסום דרכם של הנאשמים להוכיח אכיפה כאמור במהלך שמיעת הראיות. מכאן כי הטענה נדחית בכפוף לשמיעת ראיות. 12. תשובתה של ב"כ המאשימה נחלקה גם היא לשלוש: לעניין הכוונה הפלילית, השיבה ב"כ המאשימה כי העבירה בה מואשמים הנאשמים הינה עבירה של אחריות קפידה (הוגשו מספר פסקי דין לעניין זה). לעניין העובדות המתוארות בכתב האישום, נטען כי לא רק שהנאשמים היו מודעים לתופעה הכללית של מכירת ושימוש בסמים בתחום המועדון, אלא הם התירו את הפעילות הזו (כפי שנכתב בכתב האישום המתוקן) ולא עשו כל מעשה למניעת הפעילות האמורה. לעניין ההגנה מן הצדק השיבה ב"כ המאשימה כי טענה זו משוללת כל יסוד עובדתי, היא תופרך במהלך ההוכחות והמאשימה אף תביא עדות הזמה מצידה לטענות הנאשמים בעניין זה. כתב האישום המתוקן בשנית: 13. על פי כתב האישום המתוקן בשנית עולה, כי במועדים הרלבנטיים לעבירות המיוחסות לנאשמים, הופעל סוכן משטרתי סמוי במטרה לאסוף ראיות כנגד סוחרי סמים וזאת כחלק מתוכנית למגר את תופעת הסחר והשימוש בסמים מסוכנים במועדונים בתל אביב ולעקור מן היסוד את "תרבות" הבילוי הכוללת שימוש חופשי בסמים מסוכנים. מפרק האישומים עולה, כי לנאשמים מיוחסת העובדה הבאה, החוזרת על עצמה בכל אחד משבעת האישומים: " הנאשמים התירו שמקום עסקם ישמש מקום מפגש וריכוז קבועים לעבריינים, התירו מכירת סמים נרקוטיים בעסקם ובכך הופרו תנאי הרישיון שפורטו בסעיף 5 בחלק הכללי של כתב אישום זה ". כתב האישום המתוקן בשלישית: 14. ביום 27.11.2013 הודיעה המאשימה כי תיקנה פעם נוספת את כתב האישום, הן על דרך הוספת פרטים עובדתיים והן על דרך הוספת עדים וראיות. כתב האישום המתוקן נמסר לב"כ הנאשמים. ביום 11.12.2013 נתקבלה תשובת הנאשמים בכתב לכתב האישום. תשובת הנאשמים בכתב לכתב האישום: 15. בתשובתם לכתב האישום (עמ' 14) כופרים הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום ומוסיפים טענות עובדתיות שלא כאן המקום לפרטן. עוד עולה מתשובת הנאשמים, כי טענותיהם המקדמיות המרכזיות הינן: פגם בכתב האישום לפי סעיף 149(3) לחסד"פ(ראה לעיל). כתב האישום אינו מגלה עילה לפי סעיף 149(4) לחסד"פ(ראה לעיל). טענתם של הנאשמים לעניין הנ"ל ביחד מתמצה בכך שכל שבעת האישומים המיוחסים להם בכתב האישום, לא מיוחסת להם כל עובדה שבמעשה או מחדל המקיימת את יסודותיה העובדתיים של העבירה המיוחסת להם לפי סעיפים 4 ו-14 לחוק רישוי עסקים (למעט העובדה כי אכן פעל העסק 13 ימים ללא רישיון עסק כדין. משכך מבקשים הם לבטל כבר עתה את כתב האישום ולא לשמוע ראיות בנדון. טענת הגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10) לחסד"פ (ראה לעיל). לעניין זה מתמצה טענת הנאשמים בכך שהמדינה התנהגה בעניינם באופן שערורייתי , תוך שהיא מדיחה את הנאשמים לדבר עבירה בעל כרוחם וללא ידיעתם וכי אכפה באופן בררני וסלקטיבי את הדין כלפיהם בעיקר נוכח התנהלותה מול מועדון שכן בשם "הבלוק". 16. עוד לא יבשה הדיו על תגובת המאשימה בכתב למענה לכתב האישום, התקבלה בבית המשפט "תגובה לתגובת המאשימה לתשובת האישום- הוספת ראש טען חדש ובקשה להמשך טיעון בע"פ". על פי תגובה זו, הרי שכעת התבקש בית המשפט לבטל את ההליך כולו מפאת זיהומו במידע שהעבירה המאשימה במסגרת תגובתה הכתובה. הנאשמים מפנים את בית המשפט לתגובת המאשימה ועל פיה בעמוד 7 הפנתה את בית המשפט ל"ידיעות מודיעיניות", מהן עולה כי המועדון- מאז קם- ייצר מאות ידיעות מודיעיניות שחלקן אף התממש ואומת והניב אף כתבי אישום. עוד נטען כי הידיעות המודיעיניות בכל הנוגע למועדון "קשרו את הבעלים לביצוען של עבירות פליליות". יוטעם, כי לא הובאו לידיעת בית המשפט הידיעות המודיעיניות עצמן אלא המאשימה כתבה את שכתבה כפי שצוטט לעיל. לטענת הנאשמים, לא יעלה על הדעת כי המאשימה תעלה על הכתב באופן מפורש ובוטה כל כך, אינדיקציות הנוגעות למידע מודיעיני ומסקנות הנוגעות לתוכנן של אותן ידיעות (שאינן נכללות בחומר הראיות), לרבות השערות ושמועות המכפישות את שמם הטוב של הנאשמים האוחזים בחזקת החפות, ובכך למעשה פוגעת פגיעה אנושה בהליך ההוגן עד כדי הצדקה של בטלותו מטעם של הגנה מן הצדק. הנאשמים מטעימים כי לדידן נפרצה באופן מודע ומחושב מסגרת ההליך הפלילי תוך חשיפתו ל"רוחות רעילות העולות מן החומר המודיעיני". אדון אחת לאחת בטענות המועלות על ידי הנאשמים. עבירה של אחריות קפידה: על מנת להכריע בשאלה האם העבירות בהן מואשמים הנאשמים הינן עבירות של כוונה פלילית או של אחריות קפידה, יש לעמוד על טיבן וטבען של העבירות האמורות. ובמה דברים אמורים? סקירת הפסיקה מעלה כי בבואנו לסווג עבירות כעבירות אחריות קפידה, עלינו להביא בחשבון כי בדרך-כלל מדובר בעבירות התנהגות, אשר ככל העבירות הן כוללות הן יסוד עובדתי והן יסוד נפשי, אלא שבמובחן מהעבירות הרגילות, בעבירות של אחריות קפידה אין התביעה חייבת בהוכחת היסוד הנפשי; בהתקיים היסוד העובדתי קמה חזקת המחוקק כי נתקיים גם היסוד הנפשי. הנאשם יכול להסיר מעליו את האחריות הפלילית אם יסתור את היסוד הנפשי המיוחס לו על-פי החוק, היינו - אם יראה כי פעל ללא מחשבה פלילית או ללא רשלנות, ובנוסף לכך, וזו דרישה מוגברת המיוחדת לאחריות הקפידה, יראה כי נקט את כל האמצעים למניעת העבירה. כיום באה דרישה זו לידי ביטוי בסעיף 22(ב) לחוק העונשין, שלפיו על הנאשם להראות כי עשה כל שניתן כדי למנוע את העבירה. בין המאפיינים המובהקים של עבירות אחריות קפידה ניתן למנות את תכליתה של החקיקה שבמסגרתה נקבעו העבירות ואת התחומים שהיא נועדה להסדיר. מאפיין אחר הוא אופן הוכחת ההרשעה בעבירות אלה, שכן בעבירות האחריות הקפידה תצא התביעה ידי חובת ההוכחה הנדרשת להרשעה אם תוכיח את היסוד העובדתי שבעבירות. לפיכך, בעבירות האחריות הקפידה מועבר הנטל לשכמו של הנאשם להוכיח כי יש לו הגנה הפוטרת אותו מאחריות. בנוסף לכך, בהגדרת עבירות אלה אין מוזכר היסוד הנפשי, ובדרך-כלל העונשים הקבועים בהן קלים יחסית. להרחבה בנקודה זו ראו: רע"פ 26/97 חיים לקס נ' מדינת ישראל פ"ד נב(2) 673, בחוות דעתם של השופטים קדמי וביניש; רע"פ 1875/98 אורן בנגב - מתכות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 529, 536. האחריות הקפידה הונהגה על-ידי המחוקק בעבירות מיוחדות שנועדו להסדיר תחומים מסוימים בחיי החברה. המדובר בתחומים המחייבים הסדרים כלכליים וחברתיים אחידים ובני-אכיפה, שיש בהם כדי לקבוע סטנדרט התנהגות מותאם לצורכי החברה בת זמננו. כדי להבטיח אכיפה פשוטה ויעילה של אותם כללי התנהגות וכדי להעמיק את האכיפה באותם תחומים, נקבעו עבירות שדרכי הוכחתן פשוטות, ומטעם זה פטר המחוקק את התביעה מהוכחת היסוד הנפשי של העבירה. האחריות הקפידה נוצרה על מנת לשמור על תקנת הציבור וליצור רמת זהירות גבוהה, באותם תחומים מיוחדים שבהם נדרשת רמת זהירות זו. על כן, רק מי שעשה את כל שניתן כדי למנוע את העבירה, או במילים אחרות נקט ברמת זהירות גבוהה מאד, יינקה מהעבירה המיוחסת לו. אכן, עבירות האחריות הקפידה קיימות ככלל בתחומים מסוימים של חיי החברה אשר הצריכו הסדרה כדי להבטיח את תקנת הציבור בהם. הן מיועדות לתמרץ לנקיטת רמת זהירות גבוהה בכדי להבטיח את שלום הציבור בתחום הרלוונטי (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 796 - 798 (1984), יפעת רווה היקף תחולת סעיף 22 לחוק העונשין - עבירות של אחריות קפידה משפטים לב 177, 180 - 181 (תשס"ב). מדובר בעבירות הקובעות "...הסדרים כלכליים וחברתיים אחידים ובני-אכיפה, שיש בהם כדי לקבוע סטנדרד התנהגות מותאם לצורכי החברה בת זמננו. כדי להבטיח אכיפה פשוטה ויעילה של אותם כללי התנהגות וכדי להעמיק את האכיפה באותם תחומים, נקבעו עבירות שדרכי הוכחתן פשוטות, ומטעם זה פטר המחוקק את התביעה מהוכחת היסוד הנפשי של העבירה" (השופטת (כתארה אז) ביניש, בעניין לקס, בעמ' 693. כן ראו: ע"פ 17/59 מאור-מזרחי נ' היועץ המשפטי, פ"ד יד 1882, 1887. יפים לעניין זה דבריו של המלומד ש"ז פלר בספרו יסודות בדיני עונשין (כרך א), בעמ' 797: "התפקיד הראשון של האחריות הקפידה הוא לעודד את האדם לגלות רמת זהירות גבוהה, כך שיעמוד בציוויים המבטיחים את שלום הציבור בתחומי הפעילות השוטפים ביותר ולעתים אף החיוניים ביותר, מבחינת היקפם ומשקלם החברתיים". (ראו גם את דברי הנשיא אגרנט בד"נ 11/65 גדיסי נ' היועץ המשפטי לממשלה בעמ' 68-70). אכן, לצד האינטרס שבהנהגת רמת זהירות גבוהה, מתאפיינות עבירות האחריות הקפידה ברצון להבטיח אכיפה יעילה על-ידי מתן "פטור" לתביעה מן הצורך להוכיח את היסוד הנפשי. ההנחה הינה כי בעבירות אלה יהיה קושי באכיפה אם תידרש התביעה להוכיח את היסוד הנפשי, כיוון שהנתונים הרלוונטיים לבחינת התנהגותו של הנאשם מצויים בידיו, וכן בשל קשיים מעשיים אחרים (פלר, שם; דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992, ה"ח 115, בעמ' 124; יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין 389 (2008). רווה, שם). לצורך הבטחתה של אכיפה יעילה והעלאת סטנדרט ההתנהגות נכון היה המחוקק לוותר על דרישת הוכחתו של יסוד נפשי בעבירות האחריות הקפידה. ואולם, הויתור על דרישת ההוכחה אין משמעו ויתור על הדרישה לקיומו של יסוד נפשי. העבירות של אחריות קפידה אינן בנויות מרכיב עובדתי בלבד. עבירה של אחריות קפידה כוללת יסוד עובדתי ויסוד נפשי, ככל עבירה פלילית. יחד עם זאת, לשם השגת התכליות שפורטו לעיל, היה המחוקק נכון לקבוע כי היסוד הנפשי בעבירות אלה אינו טעון הוכחה. הפטור מהוכחת היסוד הנפשי מבוסס על ההנחה שהאשמה מוכחת מעצם כך שבוצע היסוד העובדתי של העבירה. כי אין זה אפשרי שהעבירה לא תתבצע לפחות מתוך רשלנות (פלר, בעמ' 794 - 795; רבין וואקי, בעמ' 394). מבנה העבירה, שבה נקבע שהנטל על הנאשם להוכיח כי יש לו הגנה - פתח המילוט שניתן לנאשם - תומך במסקנה כי עניין לנו בעבירות אחריות קפידה. מבנה כזה של עבירות שבהן הנטל שהוטל על התביעה הינו להוכיח את היסוד העובדתי בלבד, ואילו הנאשם - כיום גם לפי הוראת סעיף 22 לחוק העונשין - יכול להתגונן מפני הרשעה רק אם יסתור את קיומו של היסוד הנפשי ויוכיח כי נקט אמצעים למנוע את ביצוע העבירה, הוא, כאמור, מבנה אופייני של עבירות אחריות קפידה. הנטל המוטל על נאשם בעניין זה אינו קל. ע"פ 1060/97 בן עטר אלי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 321, עמ' 326-327; ע"פ 6811/01 סעיידה עלי אחמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1), 26, עמ' 40-41. תיקון מס' 39 לחוק העונשין התשל"ז -1977 הביקורת על השימוש באחריות המוחלטת כבסיס להרשעה בפלילים הובילה לשינוי שהוכנס בתיקון 39 לחוק העונשין. תיקון 39 הביא עמו משטר של אחריות קפידה שחזקת רשלנות יחסית בבסיסה, תחת תפישת האחריות המוחלטת. חזקת הרשלנות עודה מהווה הבסיס החבוי להרשעה בעבירות אלה, עם הוכחת היסוד העובדתי של העבירה. ואולם - וזה עיקר חידושו של התיקון בסוגיה זו - בהתאם לסעיף 22(ב) לחוק העונשין, באפשרותו של נאשם לסתור את חזקת הרשלנות שקמה נגדו, אם יוכיח כי עומדות לו שתי ההגנות המצטברות שבסעיף: האחת - כי נהג ללא מחשבה פלילית ושלא ברשלנות; השנייה - כי עשה כל שניתן למנוע את העבירה (ראו גם: גבריאל הלוי תורת דיני העונשין חלק ב 338 (2009)). המעבר למשטר של אחריות קפידה, על האפשרות הגלומה בו לנאשם לסתור את חזקת הרשלנות, משקף את מרכזיותם של עקרון האשם ותפישת הבחירה החופשית הניצבים בבסיסם של דיני העונשין. התנאי הראשון - הוכחת היעדר יסוד נפשי - בא לשלול את האפשרות כי נאשם יורשע ללא אשם. התנאי השני ולפיו על הנאשם להוכיח כי עשה "כל שניתן למנוע את העבירה", בא לקבוע סטנדרט התנהגות גבוה. בגדרו של סעיף 22 לחוק העונשין יש להבחין בין שלב ההרשעה לשלב הענישה ביחס לעבירות של אחריות קפידה. לצורך הרשעה נדרשת התביעה להוכיח את היסוד העובדתי בלבד ומשהוכיחה אותו באפשרותה להסתפק בחזקת הרשלנות שמניח הסעיף. לעומת זאת, בשלב גזירת הדין, אם תבחר התביעה להסתפק בחזקת הרשלנות, לא ניתן יהיה לגזור לנאשם עונש של מאסר. ואולם, אם עלה בידי התביעה להוכיח כי היסוד העובדתי שבעבירה התקיים, תוך שמתקיים בנאשם יסוד נפשי של מחשבה פלילית או רשלנות, אין עומדת עוד בפניה מגבלת סעיף 22(ג) לחוק העונשין. משהוכח יסוד נפשי - משהוכח אשם - אין עוד מניעה לגזור עונש מאסר על הנאשם, אם מצא בית המשפט כי זהו העונש הראוי לו (פלר, בעמ' 820; הלוי, בעמ' 355 - 356; רבין וואקי, בעמ' 397; מרים גור- אריה-"הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב - 1992 והצעות חוק 2098, מיום 6.1.1992. "משפטים" כד 9, 33 (תשנ"ד)). זאת, בכפוף לעונש שקובע סעיף העבירה הקונקרטי, ולמגבלות ענישה נוספות על-פי חוק, דוגמת מגבלת הענישה הכללית על עבירות רשלנות שבסעיף 90ב לחוק העונשין. תכלית התיקון 39 היתה להתאים את עבירות האחריות הקפידה לעקרונות הכלליים של דיני העונשין שלנו, ועקרון האשם בראשם. תפישה זו היא שעומדת ביסוד האיסור על שלילת חירותו של אדם בעבירות של אחריות קפידה כל עוד לא הוכח היסוד הנפשי. ראה לענין זה ע"פ 4783/09 שולשטין נגד הרשות להגבלים עסקיים. סיכומם של דברים משסקרנו את הפסיקה לעניין הגדרתה של עבירה כעבירה של אחריות קפידה אם לאו, לא נותר אלא לסכם הדברים ולהציב "קווי אופי" לבחינת העבירות השנויות במחלוקת. כבר עתה אציין כי אין מדובר בקווים מדוייקים, מצטברים או מתוחמים, אולם הם בהחלט עוזרים לשוות לעבירה הנבדקת את אופייה. ברי כי כל עבירה צריכה להבחן לגופה. נוסחאות אלה יעזרו בבחינה האמורה. קו אופי מס' 1: תכלית החקיקה והתחומים שנועדה להסדיר. לפי מבחן זה יש לבדוק מהי תכלית החקיקה העומדת לדיון ומהן התחומים שנועדה להסדיר. כאמור לעיל, ככל שמדובר באחריות קפידה, המדובר בתחומים המחייבים הסדרים כלכליים וחברתיים אחידים ובני-אכיפה, שיש בהם כדי לקבוע ולהעלות סטנדרד התנהגות מותאם לצורכי החברה בת זמננו. כדי להבטיח אכיפה פשוטה ויעילה של אותם כללי התנהגות וכדי להעמיק את האכיפה באותם תחומים, נקבעו עבירות שדרכי הוכחתן פשוטות, ומטעם זה פטר המחוקק את התביעה מהוכחת היסוד הנפשי של העבירה. האחריות הקפידה נוצרה על מנת לשמור על תקנת הציבור וליצור רמת זהירות גבוהה, באותם תחומים מיוחדים שבהם נדרשת רמת זהירות זו. על כן, רק מי שעשה את כל שניתן כדי למנוע את העבירה, או במילים אחרות נקט ברמת זהירות גבוהה מאד, יינקה מהעבירה המיוחסת לו. אכן, עבירות האחריות הקפידה קיימות ככלל בתחומים מסוימים של חיי החברה אשר הצריכו הסדרה כדי להבטיח את תקנת הציבור בהם. הן מיועדות לתמרץ לנקיטת רמת זהירות גבוהה בכדי להבטיח את שלום הציבור בתחום הרלוונטי. קו אופי מס' 2: אזכור היסוד הנפשי והעונש הקבוע לצד העבירה. לפי מבחן זה הרי שבעבירות של אחריות קפידה, דרך כלל לא יוזכר היסוד הנפשי והעונש הקבוע לצידן יהא ברוב המקרים קל יחסית. קו אופי מס' 3: מבנה העבירה וההגנה העומדת לנאשם בה. לפי מבחן זה, שאינו אלא המשך טבעי של המבחן השני, הרי שמבנה של עבירה שבה הנטל שהוטל על התביעה הינו להוכיח את היסוד העובדתי בלבד, ואילו הנאשם - כיום גם לפי הוראת סעיף 22 לחוק העונשין - יכול להתגונן מפני הרשעה רק אם יסתור את קיומו של היסוד הנפשי ויוכיח כי נקט אמצעים למנוע את ביצוע העבירה, הוא, כאמור, מבנה אופייני של עבירות אחריות קפידה. מכאן לענייננו. חוק רישוי עסקים התשכ"ח -1968: הנאשמים מואשמים בעבירות על חוק רישוי עסקים לפי סעיפים 4, 14 ו-15 לחוק: לא למותר להביא את נוסחם של הסעיפים: סעיף 4: רישיון עסק, היתר זמני והיתר מזורז: "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון, היתר זמני או היתר מזורז לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו; עסק שאיננו נייד, לא יעסוק בו אדם, אלא אם כן ברישיון, בהיתר הזמני או בהיתר המזורז, שבידו, מתוארים החצרים שבהם הוא עוסק". סעיף 14: עונשים על עיסוק ללא רישיון, היתר זמני או היתר מזורז ואי קיום תקנות ותנאים: "(א) אדם שעסק ללא רישיון, היתר זמני או היתר מזורז בעסק טעון רישוי או שלא קיים תנאי מתנאי רישיון, היתר זמני או היתר מזורז או שלא קיים הוראת תקנה לפי סעיפים 9 עד 11ב דינו - מאסר שמונה עשר חודשים ואולם אם לא קיים תנאי כאמור בסעיף 2ו(א) ו-(ג), דינו - הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (בחוק זה - חוק העונשין); ואם עסק או לא קיים כאמור אחרי שקיבל התראה מאת הממונה על המחוז, רופא מחוזי כמשמעותו בפקודת בריאות העם, 1940 (להלן - רופא מחוזי), מי שהשר לאיכות הסביבה הסמיכו לכך (להלן - הממונה על איכות הסביבה), מפקד משטרת המחוז, מפקד מחוז כהגדרתו בחוק הרשות הארצית לכבאות והצלה, התשע"ב-2012 (בחוק זה - מפקד כבאות מחוזי) או רשות הרישוי המקומית, דינו - קנס נוסף כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין לכל יום שבו נמשכה העבירה אחרי מתן ההתראה. (ב) לענין סעיף זה אין נפקא מינה - (1)אם האדם עסק בעצמו או על ידי עובדו או מורשהו; (2)אם עסק בעסק של עצמו או של אחר; (3)אם היה אחראי לניהול עסקו של אחר, בין בשכר ובין ללא שכר, ולענין זה מי שניהל בפועל עסקו של אחר, רואים אותו כאחראי לניהול העסק כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר; (4)אם היה העיסוק מוגבל מראש בזמן או חד-פעמי. (ג) לא יאשם בעבירה לפי סעיף זה מי שעסק כשותף רדום או ללא נטילת חלק ברווחיו של העסק." סעיף 15: אחריות של תאגיד: "נעברה עבירה לפי סעיף 14 על ידי תאגיד - (1)רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס שלא יעלה על כפל שיעור הקנס שהיה רשאי להטילו אילולא סעיף זה; (2)יואשם בעבירה גם כל אדם אשר בשעת ביצוע העבירה היה מנהל פעיל או מנהל רשום לפי כל דין, שותף - למעט שותף מוגבל - או עובד מינהלי בכיר באותו תאגיד ואחראי לענין הנדון, אם לא הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה." מבחן מס' 1: תכלית החקיקה והתחומים שנועדה להסדיר תכליתו של חוק רישוי עסקים ברורה על פניה ועולה מסעיף 1 שבחוק. החוק נועד להבטיח שורה של תנאים שכולם נועדו לתכלית הציבור ובהם: (1) איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים; (2) מניעת סכנות לשלום הציבור והבטחה מפני שוד והתפרצות; (3) בטיחות של הנמצאים במקום העסק או בסביבתו; (4) מניעת סכנות של מחלות בעלי חיים ומניעת זיהום מקורות מים בחמרי הדברה, בדשנים או בתרופות; (5) בריאות הציבור, לרבות תנאי תברואה נאותים; (6) קיום הדינים הנוגעים לתכנון ולבניה; (7) קיום הדינים הנוגעים לכבאות. אכן, מטרתו של חוק רישוי עסקים היא להבטיח כי תושבי המדינה ייהנו מבטחון בריאותי, סביבתי, אישי ותברואי. דומה כי אין צורך להכביר מילים על חשיבותו של בטחון זה על כל רבדיו, שאלמלא היה קיים, היה נתון הציבור בסכנה מתמדת של מחלות, מפגעים סביבתיים ואף סכנה אישית לגופו ובטחונו. החוק בא להסדיר ולאכוף הוראות הבאות לשמור על רמה בטיחותית נאותה בעסקים המבקשים ליתן שרות לציבור הרחב. בכך מתמלאים תנאיו של המבחן הראשון. מבחן מס' 2: אזכור היסוד הנפשי והעונש הקבוע לצד העבירה. עיון בסעיפי החוק על בסיסם הוגש כתב האישום מעלים כי היסוד הנפשי האופייני לעבירות מן התחום הפלילי נעדר מהם. תחת זאת באות קביעות עובדתיות נחרצות אשר העובר עליהן מבצע עבירה לדידו של המחוקק: סעיף 4 לחוק: "לא יעסוק אדם בעסק טעון רישוי אלא אם יש בידו רישיון, היתר זמני או היתר מזורז לפי חוק זה ובהתאם לתנאיו; עסק שאיננו נייד, לא יעסוק בו אדם, אלא אם כן ברישיון, בהיתר הזמני או בהיתר המזורז, שבידו, מתוארים החצרים שבהם הוא עוסק". סעיף 14 לחוק: "(א) אדם שעסק ללא רישיון, היתר זמני או היתר מזורז בעסק טעון רישוי או שלא קיים תנאי מתנאי רישיון, היתר זמני או היתר מזורז או שלא קיים הוראת תקנה לפי סעיפים 9 עד 11ב דינו - מאסר שמונה עשר חודשים ואולם אם לא קיים תנאי כאמור בסעיף 2ו(א) ו-(ג), דינו - הקנס הקבוע בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (בחוק זה - חוק העונשין); ואם עסק או לא קיים כאמור אחרי שקיבל התראה מאת הממונה על המחוז, רופא מחוזי כמשמעותו בפקודת בריאות העם, 1940 (להלן - רופא מחוזי), מי שהשר לאיכות הסביבה הסמיכו לכך (להלן - הממונה על איכות הסביבה), מפקד משטרת המחוז, מפקד מחוז כהגדרתו בחוק הרשות הארצית לכבאות והצלה, התשע"ב-2012 (בחוק זה - מפקד כבאות מחוזי) או רשות הרישוי המקומית, דינו - קנס נוסף כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין לכל יום שבו נמשכה העבירה אחרי מתן ההתראה. סעיף 15 לחוק: "נעברה עבירה לפי סעיף 14 על ידי תאגיד - רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס שלא יעלה על כפל שיעור הקנס שהיה רשאי להטילו אילולא סעיף זה;" כך גם העונשים הקבועים בעבירות הנ"ל, עונשי קנס ומאסר, הינם מן הרף הנמוך יחסית של העונשים הבאים במסגרת הדין הפלילי (מאסר של 18 חודשים או קנסות שונים). נצין עוד את הוראת סעיף 14א1 לחוק המסמיך את שר המשפטים להכריז על עבירות לפי החוק הנדון כעבירות קנס , דבר המעצים את המסקנה כי אכן המדובר בעבירות של אחריות קפידה. בכך מתמלאים תנאיו של המבחן השני. מבחן מס' 3: מבנה העבירה וההגנה העומדת לנאשם בה מבחן זה, שכאמור לעיל אינו אלא המשך טבעי של המבחן השני, מעלה כי בכל הנוגע לעבירות נשוא כתב האישום, על התביעה להוכיח קיומו או היעדרו של רישיון, היתר זמני או היתר מזורז או אי עמידה בתנאיהם של אלה. המדובר בהוכחה עובדתית גרידא, קלה יחסית לתמיכה בראיות וחד ערכית. ההגנה העומדת לנאשמים בעבירות האמורות מצומצמת ביותר ומשלא מוזכרת כלל (למעט בסעיף 15 לחוק) הרי שתעמוד לנאשם רק אם יוכיח הגנה רלבנטית מחוק העונשין הכללי, לרבות סעיף 22 לחוק העונשין. הערה לעניין סעיף 15 לחוק עניינו של סעיף 15 לחוק הינו בעבירה שנעברה על ידי תאגיד. עבירה זו דומה בניסוחה לעבירה על פי סעיף 208 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965, בעיקר בכל הנוגע להגנה שקבועה בה: סעיף 15(2): "אם לא הוכיחו שהעבירה נעברה שלא בידיעתם או שנקטו כל האמצעים הסבירים להבטחת שמירתו של חוק זה". סעיף 208: "(ב) נאשם אחד מהמפורטים בסעיף קטן (א) בעבירה לפי סעיף 204 תהא זו הגנה טובה אם יוכיח שניים אלה: (1) העבירה נעברה שלא בידיעתו; (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה." בפרשת לקס חיוותה כב' השופטת בייניש את דעתה כל הנוגע למהותו של סעיף 208 לחוק התכנון והבניה ומדברים אלה ניתן להקיש גם לעניין סעיף 15 לחוק רישוי עסקים ולהגיע כדי המסקנה כי הוא מהווה עבירה של אחריות קפידה: "הבולט במקרים הן העבירות הקבועות בהוראות סעיפים 204 ו-208 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, ודיון נרחב בשאלת סיווגן התקיים בד"נ 12/81 ש' שפירא ושות', חברה קבלנית בנתניה בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל [9]. מבנה סעיף 208 לחוק התכנון והבניה דומה ביותר לזה של הסעיפים נושא דיוננו. הסעיף מוסיף שורה של אחראים מכח הדין לעבירה של בנייה ללא היתר וקובע הגנה זהה לזו שבסעיפים שאנו דנים בהם. בפסק-הדין הנזכר, נידונה השאלה אם סעיף 208 לחוק הנ"ל הוא סעיף הקובע "אחריות מוחלטת" (להבדיל מקפידה, כמקובל בעת מתן אותו פסק-דין). לפיכך, אין לי אלא להפנות לפסק-הדין ולדברים שנאמרו בו: "...ממבנהו של סעיף 208 עולה, שעקרונית אכן אחריותו של הנאשם לפי סעיף 204 אינה מותנית במחשבה פלילית (mens rea) של הנאשם. סייג לאחריות מוחלטת זו, והוא הסייג היחיד, נקבע בסעיף קטן (ב) לסעיף 208, בתנאים המפורטים בו, וסייג לסייג, המחזיר את האחריות המוחלטת, מצוי כיום בסעיף-קטן (ג) לגבי סוגי הנאשמים הנזכרים שם" (דברי הנשיא לנדוי, שם, בעמ' 658). כן ראוי להביא כלשונם את דברי השופט בייסקי, בהיותם יפים לעניין השאלה שלפנינו: "...גם אני בדעה, כי ההוראה שבסעיף 204 לחוק יש בה כדי להטיל אחריות מוחלטת. הדבר עולה בעיקר מהוראותיו של סעיף 208 וההגנות המצומצמות המפורטות בו, המאפשרות הגנה למי שפעל ללא ידיעה וממילא ללא מחשבה פלילית. קביעת ההגנות האלה יש בה כדי להקהות העוקץ מרגש הצדק של כל משפטן, לבל ייענש אדם על לא עוול בכפו, ובלי שרבצה עליו אשמה מוסרית להתנהגות שפגעה באיסורו של החוק. ככל שהדעת אינה נוחה מעבירות מוחלטות, זהו, כנראה, שביל הזהב, בו מנסה המחוקק לגבור על המציאות, המחייבת לחימה בעבירות נפוצות, ואלה בהן אנו עוסקים הן כאלה, ויחד עם זאת לאפשר הגנה למי שיוכל להוכיח, כי נעברה העבירה ללא ידיעה או כי נקט אמצעים נאותים למניעת העבירה" (שם, בעמ' 667). יתרה מזאת, טענת ההגנה שקבע המחוקק בסעיפים הנדונים לפנינו דומה באופייה ובהיקפה להוראת סעיף 22(ב) לחוק העונשין, הקובעת את הסייגים להטלת אחריות פלילית בעבירות של אחריות קפידה. הגם שההגנה בסעיפים שלפנינו אינה מחייבת הוכחת דרישות מצטברות, כבסעיף 22(ב), אלא עומדת על דרישות חלופיות. על יסוד פסיקתו של בית-משפט זה, וכן בהסתמך על לשון הסעיפים ועל הפרשנות שכבר ניתנה ללשון זו, ניתן לקבוע כי העבירות שלפנינו הן על-פי הדין הקיים עבירות של אחריות קפידה.". אכן, המדובר בעבירות דומות מאד ומכאן גם המסקנה כי מהותן דומה- אחריות קפידה. סופו של דבר: בערכאות השונות ישנה פסיקה סותרת בכל הנוגע למהותן של העבירות נשוא דיוננו, כך יש מקרים בהם התייחסו לעבירות כלאחר יד, כעבירות אחריות קפידה (ע"פ 10-02-5755 אוסנת ידין נ' מדינת ישראל או מקרים שהתייחסו אליהן כעבירות הדורשות מחשבה פלילית (ראה לדוגמא: דיון ביסוד הנפשי הנדרש ת"פ 4403/01 מדינת ישראל נ' איפנברג דב ; וכן פסקי דין בהם דנו ביסוד הנפשי, מבלי להכנס לסוגיה האם מדובר בעבירה הדורשת מחשבה פלילית: עפ 2420/07 נחמיאס מנחם נ' ועדה מחוזית לתכנון, מחוז חיפה (חיפה); עפ 4334-11-11 דידי יזרעאלי נ' מדינת ישראל). לדעתי המדובר בעבירות של אחריות קפידה, כפי המוסבר לעיל. פגמים בכתב האישום: וכעת לדיון בטענות הנאשמים בכל הנוגע לפגמים בכתב האישום על פי סעיפים 149 (3) ו-(4) לחסד"פ. לאחר עיון בטיעוני הצדדים לעניין זה הגעתי למסקנה כי אין לבטל את כתב האישום כטענת הנאשמים- לא בשל העובדה הנטענת כי נפלו בו פגמים מהותיים ולא בשל העובדה כי אינו מגלה את דבר העבירה. הנאשמים טוענים, כאמור לעיל, כי בכל שבעת האישומים לא מיוחסת להם כל עובדה במעשה או מחדל, המקיימת את יסודותיה העובדתיים של העבירה המיוחסת להם, עבירה לפי סעיף 4 ו-14(א) לחוק רישוי עסקים (למעט הרישא שבאישום השביעי עליה לא חולקים הנאשמים). הנאשמים מחדדים טענתם וטוענים, כי באם המאשימה מייחסת להם מחדל באי- מניעת עסקאות הסמים בתחום המועדון המנוהל על ידיהם, הרי שלא ברור מכתב האישום מהו אותו מחדל אותו חדלו מלקיים ולא ברור הכיצד ינהלו הגנתם לאור פגמים אלה. כאן המקום להביא מכתב האישום המתוקן האחרון: "8. הנאשמים התירו שמקום עסקם ישמש מקום מפגש וריכוז קבועים לעבריינים, התירו מכירת סמים נרקוטיים ובכך הופרו תנאי הרישיון שפורטו בסעיף 6 לחלק הכללי". יוער כי הנאשמים אינם חולקים על חובתם לפי תנאי הרישיון למנוע פעילות עבריינית בתחום עסקם. ועוד: ברוב האישומים מתוארות עסקאות סמים שבוצעו בתחומי המועדון ולאחר תיאור זה קובעת המאשימה כי "במעשיהם אלו, הפרו הנאשמים.. את תנאי הרישיון של העסק, כמפורט בסעיף 8 בחלק הכללי של כתב האישום, המהווה חלק בלתי נפרד מכתב אישום זה". הפן המשפטי הכללי: כפי שנפסק עוד בימיו הראשונים של בית העליון, עוד קודם לחקיקתו של החסד"פ, להליך הפלילי אין קיום ובסיס ללא כתב אישום שהוגש נגד הנאשם כדין (ראו למשל ע"פ 146/51 נואסר נ' היועץ המשפטי, פ"ד ו(1) 308). עם חקיקת החסד"פ, נכללה בו התייחסות מפורשת למקרה בו הוגש כתב האישום אולם נפלו בו פגמים. כך, סעיף 149(3) לחסד"פ קובע, כי לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות וביניהן, טענה לפיה בכתב האישום נפל פגם או פסול. גם אם מקבל בית המשפט את טענת הנאשם בעניין הפגם שנפל, אין משמעות הדבר כי כתב האישום יבוטל בהכרח; ומכוח הוראות סעיף 150 לחסד"פ, רשאי בית המשפט גם להורות על תיקונו של כתב האישום. בית המשפט יורה כן, מקום בו הפגם עליו הצביע הנאשם איננו כזה היורד לשורשו של עניין ואין בו כדי לקפח את זכויותיו של הנאשם ולפגוע בהגנתו (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני בעמ' 926 ובעמ' 1284 (להלן: קדמי)). בסעיף 238 לחסד"פ נקבע כי "ליקוי טכני בעריכתו של מסמך הנערך לפי חוק זה, אין בו כדי לפגום בתקפם של ההליכים על פיו, אולם אם נראה לבית המשפט כי יש בדבר חשש לעיוות דינו של הנאשם, רשאי הוא לדחות את הדיון למועד אחר או להורות הוראה אחרת כדי להסיר את החשש". גם מסעיף זה עולה, כי אין די בקיומו של פגם טכני כדי להביא לביטולו המיידי של ההליך, וככל שמתעורר חשש כי מדובר בפגם שיש בו כדי להשפיע על הגינות ההליך - בית המשפט יורה על תיקונו. תמציתה של הטענה, לפי סעיף 149(4) לחסד"פ היא, שגם אם יודה הנאשם בכל העובדות המפורטות בכתב האישום, לא יהיה בכך בסיס נאות להרשעתו בעבירה המיוחסת לו, או בעבירה אחרת מאותו "סוג". אשר על כן, אין טעם לקיים את הדיון על פי אותו כתב אישום, שהרי התביעה "מוגבלת" להוכחת העובדות המפורטות בו, בלבד (ראו: יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני כרך א' 1293 (מהדורה מעודכנת תשס"ט, 2009)). ויודגש, חוק סדר הדין הפלילי משקף מעבר מגישה פורמלית-טכנית לגישה מהותית, השמה דגש על העובדות המתוארות בכתב-האישום. בהתאם לכך, במענה לכתב-האישום, אין הנאשם מודה או כופר באשמתו, אלא בעובדות שפורטו נגדו. שינוי זה הוביל בהתאמה לשינוי ביחסו של בית-המשפט לשאלת נפקותם של פגמים שנתגלו בכתב-האישום. כך, בקביעת נפקותו של הפגם הנטען, נסמך בית-המשפט על מבחן מהותי, שעניינו בשאלה אם נוכח הפגם קופחה הגנתו של הנאשם בפועל (רע"פ 5978/04 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 12 לפסק-דינה של השופטת מ' נאור ( 20.2.2006)). (ראה לעניין זה רע"פ 2852/09 ליבוביץ נגד מ"י.). אמנם סעיף 85 לחסד"פ כולל בין פרטי החובה בכתב האישום, את 'תיאור העובדות המהוות את העבירה...' (סעיף קטן 4). אך כפי שמציינים המחברים שלגי וכהן: 'הקושי בצורת אישום זו של תיאור העובדות הוא בקביעת הגבולות הנכונים לסיפור העובדתי. פרטי העובדות ניתנים להרחבה ולצמצום, אותו סיפור מעשה ניתן לתאר בפירוט רב יותר או פחות יותר, והדבר מסור לשיקול דעתה הטוב של התביעה' (מ' שלגי וצ' כהן, סדר הדין הפלילי (מהדורה שניה, תשס"א) 238). מאז שחוקק החסד"פ, כתב האישום אינו מנוסח עוד בתמצות, אלא על דרך ההסבר והביאור. בעוד שבעבר היה על התביעה אך 'להודיע על סעיפי העבירות ולצרף' פירוט הנחוץ למסירת ידיעות מסתברות על טיב האשמה', כיום הדרישה בדין היא 'לתאר את העובדות': עמד על כך י' קדמי, בספרו וראו גם ה"ח תשכ"ג: "חוק סדר הדין הפלילי הכניס 'מהפיכה זוטא' בגישה הבסיסית שנהגה בשעתו כלפי כתב האישום: מרכז הכובד הועתק מן האשמה הפורמלית - החוזרת על הגדרת העבירה המיוחסת לנאשם - לתיאור ה'עובדות'... במצב דברים זה, אך טבעי הוא, שגם הטיעון הפורמלי של סטייה מלשון ומצורה כבסיס לתקיפת כתב האישום, פינה את מקומו לשיקולים, שעיקרם שמירה עניינית על זכותו של הנאשם לדעת ולהבין מה מייחס לו כתב האישום" (י. קדמי, על סדר הדין בפלילים (תשס"ג, (חלק שני, 662-663). וראו גם: ר' קנאי "ריבוי עבירות ועונשים באירוע פלילי אחד", מחקרי משפט, 68, 278, ת"פ (מחוזי תל אביב) 704/67 מ"י נ' יונס, פ"מ נ"ט עמ' 64). אם כן, השינוי בהתייחסות אל כתב האישום על חלקיו, הביא לשינוי בהתייחסות לפגמים שנפלו בו. המשיך י' קדמי: "...שינוי הגישה בדבר ניסוח כתב האישום הנעוץ, כאמור, בשינוי העיקרון שלפיו מתייחס הנאשם בתגובתו ל'עובדות' ולא ל'הוראות החיקוק' הביא לשינוי ההתייחסות לקיומם של פגמים בניסוח: ההתייחסות נושאת עתה אופי ענייני - להבדיל מאופי פורמלי - והחשש שמא הנאשם 'הוטעה' מחמת הפגם נבחן לא על- פי 'טיבו' של הפגם, אלא על- פי ההשפעה שהיתה לו בפועל על הגנתו של הנאשם. עצם קיומו של פגם - ואפילו מדובר בפגם חמור ומשמעותי על- פי 'טיבו' -אינו מחייב ביטול כתב אישום, אלא אם כן בפועל הוטעה הנאשם בגינו, והגנתו קופחה הלכה למעשה". (ראה לסקירה נרחבת של החוק והפסיקה בנדון רע"פ 5978/04 פלוני נ' מ"י.). ולענייננו: הפררוגטיבה של התביעה היא בניסוחו של כתב האישום. זו גם יכולה להוות לה חרב פיפיות ועל כן ניסוחו של כתב האישום באופן נכון ומדויק חשוב ביותר מבחינתה. המאשימה טוענת כי הנאשמים " התירו שמקום עסקם ישמש מקום מפגש וריכוז קבועים לעבריינים, התירו מכירת סמים נרקוטיים ובכך הופרו תנאי הרישיון שפורטו בסעיף 6 לחלק הכללי". משמעותה המילונית של המילה "להתיר", לענייננו היא : "להרשות, לאפשר, לתת, להסכים, לאשר, להניח, לתת היתר, לא למנוע, לא לאסור, לא להתנגד". די בכך כדי לקבוע כי כתב האישום מגלה את דבר העבירה המיוחסת לנאשמים. הוסף לכך את פירוט העובדות בכל אישום ואישום ונמצאת קובע כי בכתב האישום לא נפל פגם מהותי וכי הוא מגלה כלפי הנאשמים את דבר העבירה בה הם מואשמים, לפחות על פניהם של הדברים. אכן, טוב היתה עושה המאשימה לו היתה "פורטת לפרוטות" את מעשיהם של הנאשמים ב"התירם" את המעשים שהובילו לדבר העבירה המיוחס להם. אולם משלא תיארה כך, לא ניתן לומר עדיין כי פגמה בכתב האישום או כי הוא אינו מגלה כלפי הנאשמים עילה מצד אחד, ואילו מן הצד השני ניתן בהחלט לומר כי נטלה על עצמה סיכון כי בית המשפט יצמצם את עדויות עדיה בראי כתב האישום ותיאורו ולא יתיר הרחבת עדויות מעבר לעולה מכתב האישום ו/או כי הנאשמים יטענו ל"אין להשיב לאשמה" בתום פרשת התביעה, בראי כתב האישום שנוסח כפי שנוסח והראיות שהובאו לאורו ו/או שבית המשפט יתיר הגשת ראיות רק להוכחת העולה מכתב האישום בנוסחו המצומצם וכיוצא באלה דברים. זיהום ההליך המשפטי וביטול כתב האישום זו טענתם האחרונה של הנאשמים נוכח תשובתה בכתב של המאשימה כמוסבר לעיל. לא מצאתי ממש בטענות הנאשמים לעניין זה. ודוק: המאשימה לא חשפה את בית המשפט לידיעות מודיעיניות. אלה לא הובאו בפניו ולו בראשיתו של מסמך. טענה זו של העיריה, שמוטב ולא היתה נטענת מלכתחילה, בוודאי שלא זיהמה את ההליך המשפטי יותר מאשר הערות המאשימה בכל הנוגע לחומר מודיעיני במהלך הדיונים הקודמים לענין הוצאת צו לפי סעיף 17 לחוק, במסגרתם הגם שלא הוצגו החומרים המודיעיניים, הובאו בפני בית המשפט חמש מובאות מקלסר הידיעות שסומן מב/15. באלה כבאלה לא היה משום זיהום ההליך המשפטי או דבר המתקרב אליו. בפני בית המשפט יעמדו הראיות אשר יובאו בפניו- הא ותו לא. בית המשפט לא יכריע את דינם של הנאשמים על סמך אמירות שהועלו בכתובים ושלא בוססו בחומר ראייתי שהוגש כדין, אלא על סמך עדויות וראיות קבילות- ועליהם בלבד. לבסוף אציין כי הנאשמים לא ביקשו את פסילת המותב היושב בדין על סמך טענת המאשימה ואף הדגישו כי אינם מבקשים לעשות כן. הנאשמים מוחזקים כחפים מכל אשמה עד אשר יוכח אחרת. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל בקשתם של הנאשמים לביטול כתב האישום נדחית מן הנימוקים שפורטו בהחלטה זו על כל רבדיה.צו סגירהצוויםתל אביברישוי עסקים