ביטול צו הריסה: גדר הבנוייה מברזל, עמודי ברזל וקוביות בטון

ביטול צו הריסה: גדר הבנוייה מברזל, עמודי ברזל וקוביות בטון מבוא 1. בפניי בקשה לפי סעיף 238א'(ז) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), לביטול צו הריסה מנהלי ו/או עיכוב ביצוע הצו, אשר ניתן ביום 19.12.2013, המורה על הריסת גדרות רשת, סמוך למתחם הכנסייה הרוסית שלחוף הכנרת, גוש 15725 חלקה: 9 וכן גוש 15071 חלקה: 5. 2. המדובר בגדר באורך כולל של כ- 83 מטרים, בגובה של כ- 2.5 מטרים הבנוייה מברזל, עמודי ברזל וקוביות בטון, אשר מצווה להורסה בתוך 72 שעות משעת הדבקת הצו (להלן: "הצו"). 3. הבקשה לביטול צו ההריסה הוגשה ביום 5.1.2014. באותו יום ניתנה על ידי החלטה לפיה, הוריתי על עיכוב ביצוע צו ההריסה נשוא הבקשה עד למתן החלטה אחרת וסופית בבקשה זו. קבעתי מועד לדיון במעמד הצדדים אשר נדחה לבקשת המבקשת, לבסוף נקבע ליום 20.1.14. 4. המשיבה הגישה את תשובתה לבקשה לביטול צו ההריסה המנהלי, ביום 9.1.2014. 5. בתאריך 20.1.14 התקיים בפניי דיון בבקשה דנן במעמד הצדדים כולם. טיעונים מטעם המבקשת: 6. לטענת המבקשת, הצו הודבק בנכס המבקשת ביום 26.12.2013, ברם היא עמדה על משמעותו רק ביום 30.12.2013. 7. הגדר מושא הצו הינה גדר רשת, שהותקנה ע"י המבקשת, לפני למעלה מעשר שנים, במטרה למנוע פגיעה במנזר הנשים הנמצא במקום. מטרת הגדר היא להגן על הנזירות מפני פגיעה פיזית או פגיעה ברגשות הדת. לטענת המבקשת, הגדר נמצאת מצידו של המנזר הפונה אל הכנרת, והיא הוצבה במקום בהסכמת המשיב. מפעם לפעם, בהתאם לתנודת מפלס הכנרת, הועתקה גדר הרשת ממקומה ומוקמה מחדש בהתאם למפלס הכנרת. 8. המבקשת הגישה בקשה להיתר לבניית גדר אבן קבועה, אולם בקשתה לא נדונה, עקב דרישת עיריית טבריה, להכליל בתכנון שביל טיולים קרוב לקו המים של הכנרת בהתאם לתיקון 10 לתמ"א 13. לדעת המבקשת, יש בשביל שכזה כדי לפגוע בקדושת המקום וברגשות של הנזירות המתגוררות במנזר. 9. בחודש נובמבר 2013 פנו נציגי המשיב אל המבקשת בדרישה להעביר את הגדר אל מחוץ למי הכנרת, לאור עלית מפלס המים. בפגישות שקוימו בין הצדדים, סומן המיקום המדויק אליו התבקשה המבקשת להעביר את הגדר החדשה (להלן: "הגדר החדשה"). בעקבות כך הסירה המבקשת את הגדר הקודמת (להלן: "הגדר הישנה") . 10. באמצע חודש דצמבר 2013, במהלך עבודת העתקת הגדר, הגיעו למקום מפקחי המשיב, בחנו את הגדר, הודיעו כי אין בעיה ועזבו את המקום. בניית הגדר הושלמה לפני הוצאת הצו. 11. המבקשת תוקפת את צו ההריסה המינהלי בכמה ראשים: א. נפלו פגמים בצו ולכן הוא בטל מעיקרו. הגדר קיימת שנים רבות ולכן לא היתה סמכות להוצאת צו ההריסה. הצו לא נחתם ע"י מהנדס רישוי כדרישת החוק. ב. הצו הוצא מבלי שעמדה לנגד עיני המשיב תשתית עובדתית מלאה, ההחלטה היא בלתי סבירה ונגועה בחוסר תקינות מינהלית. מוציא הצו לא נתן דעתו לצורך הקריטי בגדר לשם הגנה על מנזר הנשים. אין בגדר משום פגיעה במי הכנרת או בשימוש בחוף. ג. קיימות עילות לביטול הצו שכן הוא אינו דרוש למניעת עובדות מוגמרות והגדר הותקנה במקומה החדש בהתאם להנחיות המשיב עצמו. אין צורך בצו מינהלי למניעת עובדות מוגמרות, משום שמדובר בגדר זמנית- כגדר קבועה אשר שונה מיקומה מעת לעת לפי דרישות המשיב. ד. המבקשת מודה בסעיף 33 לבקשה, כי אכן אין היתר בניה לגדר וכי המבקשת ערה לכך כי ההנחיות שניתנו ע"י המשיב להעתקת מיקום הגדר, אינן מהוות תחליף להיתר פורמאלי לפי חוק התכנון והבניה. ברם, טוענת המבקשת, כי הסכמת המשיב להתקנת הגדר עד היום, תוך שינוי מיקומה מעת לעת היא בעלת משקל לעניין חוקיות הבניה כתנאי לביטול הצו שהוצא ע"י המשיב עצמו. 12. המבקשת עותרת להארכת מועד להגשת הבקשה לביטול צו ההריסה, בשל מחלת המצהיר, ניסיון המבקשת להידבר עם המשיב טרם פניה לבית המשפט, ותקופת החגים הנוצרים. 13. כעולה מהמקובץ המבקשת עותרת לביטול צו ההריסה. תגובת המשיב: 14. המשיב מתנגד לבקשה לביטול צו ההריסה ולחילופין עותר להורות על פירוק הגדרות . 15. המשיב מוסמך מכוח סעיף 7(א)(7) לחוק הסדרת הטיפול בחופי הכנרת, תשס"ח- 2008 (להלן: "החוק המקים") לפעול להסרת גדרות או כל מעצור אחר החוסמים שלא כדין מעבר חופשי לחופים ולשטחים סביב הכנרת. 16. המשיב טוען, כי במועדים המפורטים להלן נמצא כי המבקשת ביצעה את העבודות הבאות: א. ביום 11.11.13 בעת סיור רגלי של מפקח מטעם המשיב זיהה האחרון, בניית גדר חדשה בשלבי בנייה בתוך תחום רצועת חוף הים (להלן: "גדר חדשה א' ") . ב . ביום 17.11.13 בביקור חוזר של המפקח נמצא כי הגדר הייתה בנויה בחלקה הגדול בגובה של 2.5 מטר ולאורך של כ- 90 מטר. ג. ביום 10.12.13 נמצא כי הגדר החדשה הועתקה בחלקה לתוך התחום הפרטי של המנזר וכי הונחו קוביות בטון נוספות בתוך תחום השטח הציבורי אשר אליהם התחברה הגדר המועתקת (להלן: "גדר חדשה ב' "). גדר זו הייתה באורך 83 מטר ובגובה 2.5 מטרים. בעת ביקור זה המפקח מצא כי העבודות טרם הסתיימו לבניית הגדר. 17. המשיב טוען, כי הגדר החדשה א', אשר זוהתה בביקור הראשון הייתה בשלבי בנייה ואין מדובר בגדר שבנייתה הסתיימה עובר למועד הביקור. 18. המשיב טוען, כי לא הייתה הסכמה מטעמו לשינוי כלשהו במיקום הגדר, ובמיוחד לא כל הסכמה המנוגדת לדיני התכנון והבניה. לטענתו אין מדובר בתיקון של בנייה קיימת, שכן לצורך בניית הגדר החדשה ב', הניחה המבקשת קוביות בטון נוספות עליהם הוצבו עמודי ברזל. 19. המשיב טוען, כי בניגוד לטענת המבקשת לפיה הגדר חדשה א' ו/או הגדר חדשה ב', הוקמה לפני למעלה מעשור, מדובר בגדר הנמצאת בתהליכי בנייה והקמתה או בנייתה טרם הסתיימה. 20. המשיב טוען כי לא נפל כל פגם בצו ההריסה המנהלי ולבטח שלא נפל פגם חמור העושה את הצו בטל מעיקרו. ככל שהמבקשת סבורה כי צו ההריסה המנהלי הוצא שלא כדין, או שנפל בו פגם, עליה הנטל להוכיח טענה זו. 21. המשיב טוען, כי במקרה שבו המבקשת לא הייתה פועלת להעתיק את הגדר החדשה א' למיקומה הנוכחי במהלך חודש דצמבר, המשיב יכול היה להפעיל את סמכותו בנוגע לגדר החדשה א' ולהוציא צו הריסה שכן בנייתה זוהתה ביום 11.11.13 וביום 11.12.13 שבו חתמה המהנדסת, טרם הסתיימו מניין 60 הימים ממועד סיום הבנייה. 23. המשיב טוען, כי אין חובה שהחתום על התצהיר יהיה מהנדס רישוי כטענת המבקשת, זאת מכוח סעיף 238א(א) לחוק. במקרה דנן התצהיר נחתם על ידי מהנדסת בכירה מטעם המשיב. 24. המשיב טוען, כי צו ההריסה היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, הואיל ובעת ביקור המפקח ביום 10.12.13 עבודות הבנייה של הגדר החדשה ב' היו בעיצומן וטרם הסתיימו. 25. המשיב טוען כי הצורך הקריטי שעליו הצביעה המבקשת, לפיו בניית הגדר נועדה להגן על הנזירות, היה ידוע מזה מספר שנים. 26. המשיב טוען כי על המבקשת מוטל הנטל להוכיח כי נפל פגם בצו ההריסה המנהלי על מנת שבית המשפט יורה על ביטולו. 27. צו ההריסה היה דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת, הואיל ובעת שביקר המפקח בשטח ביום 10.12.13 עבודות הבנייה של הגדר המועתקת, גדר חדשה ב', היו בעיצומן וטרם הסתיימו. גדר המחלוקת: 28. אין מחלוקת בין הצדדים, כי הקמת הגדר החדשה א' ו/או הגדר החדשה ב', בוצעה ללא היתר כדין. יחד עם זאת, המבקשת טענה כי להסכמת המשיב להתקנת הגדר במקום החדש, להנחיותיו בעניין זה ולמצגים שהוצגו תוך הבנת צרכי המבקשת לאורך שנים, הם בעלי משקל לעניין חוקיות הבניה. 29. בית המשפט נדרש להכרעה עובדתית האם הגדר נשוא הבקשה היא גדר חדשה או האם מדובר בגדר ישנה אשר רק תוקנה? עדויות מטעם הצדדים: 30. עדותו של אלי גבאי (להלן:"גבאי"), מנהל פיקוח של יחידת עיטם התוודע לפעילות חריגה באזור המנזר באוקטובר 2013, בעקבות כך שפקח שלו זיהה עבודות בניית גדר ויציקה של עמודי בטון. בפגישה של גבאי עם האב פאופן הראה לו את החריגה בבניית הגדר והצביע על כך שהיא חורגת לשטח הציבורי ואף נכנסת לכנרת. 31. גבאי ציין עוד, כי בצילום מחודש אוקטובר רואים "גדר שוכבת", ותחילת בניית בסיסים חדשים, יציקה ועמודים חדשים (ת/2, ת/3, ת/4). ואילו בחודש נובמבר 2013 ביצעו יציקות חדשות על עמודים ונכנסו לתוך הים. בחודש דצמבר החלו לפרק את הגדר החדשה א' והחלו לבנות את הגדר החדשה ב', כפי שנראה מהתמונה המסומנת ת/5, שצולמה ביום 9.12.13. 32. גבאי העיד כי בפגישה עם האב פאופן והמתורגמן אלכס, הוסברה להם מהות החריגה, ונאמר להם שהגדר פולשת לתחום הים ושהם צריכים לפרק אותה. האב פאופן אמר שיש לו צוות עובדים מרוסיה ולכן הוא חייב להמשיך בעבודה. גבאי הסביר להם שהם צריכים להגיש בקשה להיתר בנייה וציין שחומרי הבניה שנעשה בהם שימוש הם בעייתיים. בתגובה האב פאופן אמר שהוא חייב להמשיך את העבודה נוכח העובדה כי הפועלים הגיעו מרוסיה (פרוטוקול עמ' 2 ש' 21 -32). 33. גבאי עדכן את גורמי האכיפה והפקחים שיש בניית גדר ללא היתרים. 34. גבאי העיד, כי בעת שהיה בשטח היה ברשותו מכשיר מדידה שאינו מאפשר דיוק במדידה. ברם, הוא הראה לאנשי הכנסיה, כי הגדר אינה ניצבת בתחום המגרש של המבקשת וציין כי יש צורך בהיתר בניה. דברים אלו נאמרו למתורגמן אלכס, גם לאב פאופן ופקח שהיה עם גבאי דיבר עם האחות פאניה שהייתה בשטח וגם לה אמר שהם צריכים היתרים (פרוטוקול עמ' 3 ש' 16 -19). 35. גבאי הדגיש שהם ביקשו מהמבקשת להגיש בקשה להיתר, התעקשו כי הגדר תפורק ותוגש בקשה להיתר כדין. עוד ציין, כי מעולם לא דיבר על העתקה, אלא הריסה בלבד (פרוטוקול עמ' 5 ש' 4 -9). ב"כ המבקשת השמיע הקלטת השיחה בין מר גבאי והאב פאופן. גבאי אישר שתמצית השיחה היא: "דיברתי במפורש על הריסת הגדר, יש פה עניין של אמפטיה לצרכי הכנסייה, אבל אי אפשר לפרש זאת כמתן היתר" (עמ' 6 לפרוטוקול ש' 8 -9). 36. האב פאופן, ממלא מקום זמני של ראש המשלחת הדתית הרוסית בירושלים, אישר בעדותו שהייתה גדר שנבתה ללא היתר (פרוטוקול עמ' 8 ש' 15 -17). בהמשך הוצגו בפניו התמונות ת/5 ו- ת/6 בהם מופיעות קוביות בטון, עמודי ברזל ורשת. בתגובה מסר כי הגדר שמופיעה בת/6 פורקה על ידם ובנו גדר חדשה באותו מקום. האב פאופן אישר שאין לו היתר לכל מה שנראה בתמונות ת/5 ו-ת/6 (עמ' 8 לפרוטוקול ש' 25 -31). 37. האב פאופן טען שהפקח גבאי אמר להם שצריך להעביר את הגדר ממקום אחד למקום שני, ללא צורך בהיתר וכשנשאל האם דברים אלה נשמעו בהקלטת השיחה שהושמעה בבית המשפט, ענה כי אולי דברים אלו נאמרו בסוף השיחה ולא הוקלטו. 38. אלכסנדר סבירסקי, יועץ כלכלי של המבקשת, העיד בבית המשפט שלא הוגשו ולא התקבלו היתרי בנייה לגדר, למרות שנערכה פגישה בחודש אוקטובר 2013 עם מהנדס העיר טבריה. (עמ' 11 לפרוטוקול ש' 1-11). 39. צחי גביש (להלן:"צחי"), מפקח מיחידת הפיקוח והאכיפה של המשיב, נחקר מדוע לא צוינה העובדה שבמקום הייתה קיימת גדר משך שנים רבות? צחי השיב שעובדתית הגדר לא הייתה קיימת כפי שציין בפני מנהל יחידת הפיקוח, אותה גדר ישנה כלל לא הייתה קיימת כיוון שאיתני הטבע גרמו לקריסתה. לדבריו, כאשר מדובר בעבירת בנייה חדשה, קרי, יציקה של אבני קוביות בטון עם עמודי תמך ורשתות ברזל, מחובתו לתאר את מהות העבירה עצמה. במקרה הזה, כיוון שהגדר הישנה כלל לא הייתה קיימת, או שהייתה קיימת כשהיא במצב של שכיבה ומהווה מפגע, מחובתו לדווח למנהלת הכנרת (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 11 -20). 40. צחי הדגיש, שבמקרה הזה מדובר בגדר חדשה עם רכיבים חדשים, מערבל בטון, יציקות, חומרים חדשים ולא באותו מקום בו ניצבה הגדר הישנה. כמו כן, מדובר על חריגה של כמה מטרים לתחום השטח הציבורי (עמ' 13 לפרוטוקול ש' 10 -14). 41. צחי העיד כי בביקור מיום 17.11.13, יחד עם נציגים נוספים, הייתה קיימת גדר חדשה באותה נקודה, אך לא צילם זאת מאחר ששמעון ביטון שהיה איתו באותו סיור עשה זאת (עמ' 13 לפרוטוקול ש' 22 -24). לעומת זאת, ביום 10.12.13 על פי מדידה של איש רשות הטבע, רואים את הקו הסגול לפיו מדובר בגדר חדשה, לעומת הקו האדום שהוא גבול הגוש. (תצא המצורפת לתצהירו חלק מנספח א' לתגובה). צחי הצביע על קוביות בטון סמוך לקו המים בתמונה שסומנה כגדר א', ושרידים של הגדר החדשה א' כאשר עובד המקום מצולם אף הוא בעת העתקת גדר חדשה, וזאת ביום 10.12.13. 42. צחי הבהיר, כי ביום 11.11.13 הבחינו בקיום גדר חדשה א', כשרשת הגדר המיועדת להתקנה על אותם עמודים נמצאת בסמוך על הקרקע, ואילו ביום 10.12.13 הבחינו בהעתקת הגדר החדשה א' למיקומה של גדר חדשה ב', תוך שימוש באותם אלמנטים של בנייה. ביום 10.12.13 הם פורקו והותקנו (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 17 -19). 43. צחי העיד כי לגדרות א' ו- ב' לא הוגשה כל בקשה להיתרי בנייה, והמסמך שהוצג בפניו הינו משנת 2012 ואינו מתייחס לגדר החדשה הנוכחית. (פרוטוקול עמ' 17 ש' 1 -6). 44. צחי הסביר כי צו ההריסה המנהלי עליו חתום יו"ר איגוד ערים מתייחס לכל האלמנטים של הבניין אשר מצויים בגושים 15725 חלקה 9 15721 חלקה 5, לרבות קוביות הבטון וגדר חדשה א' במתכונת הקודמת, וקוביות הבטון הגדולות החדשות יותר וגדר הרשת במתכונתה הנוכחית, גדר חדשה ב'. לדבריו, האלמנטים מהם נבנתה הגדר שהם רשת ברזל ליציקה נקנת כאשר יש עליה חלודה וקורוזיה, ולא מדובר בגדר ישנה שהייתה בתוך מי הכנרת, אלא בגדר חדשה (עמ' 17 לפרוטוקול ש' 22 -29). דיון והכרעה : ביטול צו הריסה מנהלי- המסגרת המשפטית: 45. הבקשה שבפני עניינה בקשה לביטול צו הריסה מנהלי, בגדרו של סעיף 238א(ז) לחוק התכנון והבניה. במסגרת זו עותרים המבקשים לביטול הצו אשר ניתן על ידי המשיב, הוא יו"ר איגוד ערים כנרת. 46. סעיף 238 א(ח) לחוק התכנון והבניה קובע כלשונו: "לא יבטל ביהמ"ש צו הריסה מנהלי אלא אם הוכח לו שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין או שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". 47. צווי הריסה מנהליים נועדו לתת מענה מידי ויעיל לתופעת הבניה הבלתי חוקית, כדי למנוע קביעת עובדות מוגמרות בשטח. (ראה, עעמ 3518/02 רמזי יוסף רג'בי נ' יושב-ראש הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פד"י נז (1), 196 ). 48. בהתאם להלכה הפסוקה, על המבקש ביטול הצו להביא את עדיו על מנת להוכיח את מצב בניית המבנים ואת השימוש הנעשה בהם, בבחינת כל המוציא מחברו עליו הראיה (ראה רע"פ 1088/06 סברי חסן מחמוד נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הגליל המזרחי, פ"ד מד (2) 417). 49. החלטת המשיב היא החלטה מנהלית והצו שבו עסקינן הינו "צו הריסה מינהלי" וחלה עליה "חזקת התקינות המינהלית". הפעלת הביקורת השיפוטית מופעלת בשל שתי עילות עיקריות הנזכרות בחוק עצמו,בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה. בית המשפט העליון עמד על כל תנאים אלה ברע"פ 2958/13 תייסיר סבאח נגד מדינת ישראל (מיום 8.5.13), בקובעו: "ככלל, עומדת לרשות המינהלית חזקת התקינות, אשר משמעה כי הפעולה המינהלית נעשתה כדין, אלא אם הוכח אחרת. ככל שהמבקש סבור כי צו ההריסה המינהלי הוצא שלא כדין, או שנפל בו פגם, עליו הנטל להוכיח טענה זו (ראו, לעניין זה, רע"פ 9174/08 פרץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (16.11.2008); רע"פ 8720/09 אבו רנה נ' ראש עיריית חיפה (1.11.2009))." גישתו של בא כוח המבקש, לפיה הנטל רובץ על כתפי המשיבה להוכיח את טענותיה מעבר לספק סביר, כנדרש במשפט פלילי, הינה גישה מופרכת ואין לה כל אחיזה בחוק או בפסיקה. נזכיר, כי בהתאם לעילות המנויות בסעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה, יפעיל בית המשפט ביקורת שיפוטית על צווי הריסה מינהליים, באופן מצומצם למדיי. העילה הראשונה, דורשת כי יוכח לבית המשפט כי הבניה נעשתה כדין, והעילה השנייה, עניינה בכך, כי ביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת (רע"פ 5285/12 מורחי נ' יו"ר הועדה לתכנון ובניה תל אביב-יפו (21.8.2012)). בנידון דידן, נקבע עובדתית,על-ידי בית המשפט לעניינים מקומיים, כי הבניה בוצעה שלא כדין, וללא היתר כנדרש, ואין מדובר בבניה שהסתיימה, אלא שהמבנה מצוי, עדיין, בשלבי בניה. לאור זאת, לא נמצאה כל עילה לבטל את צו ההריסה או לעכב את ביצועו". 50. מהאמור לעיל, עולה כי העילות, לביטולו של צו הריסה מנהלי, הינן מצומצמות. סעיף 238א(ח) לחוק התכנון והבניה קובע שתי עילות להתערבות בית המשפט בכל הנוגע לביטולו של צו הריסה מנהלי. העילה הראשונה היא, האם הוכח לבית המשפט "שהבניה שבגללה ניתן הצו בוצעה כדין". העילה השנייה היא, אם הוכח "שביצוע הצו אינו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת". מניעת עובדה מוגמרת משמעותה בחינה בהתאם לסעיפים 238א (א) (2) ו-(3)לחוק התכנון והבניה. האם מדובר בבניה שנסתיימה מעל 60 יום לפני מועד הגשת התצהיר ליו"ר הועדה המקומית, או בבניה שאוכלסה מעל 30 יום לפני אותו מועד. מן הכלל אל הפרט: 51. ראשית על בית המשפט להכריע האם מדובר בבנית גדר חדשה או בשיפוץ גדר ישנה? מצאתי לדחות את גרסת המבקשת לפיה מדובר בגדר ישנה, אשר עברה שיפוץ. עיון בתצ"א אשר על גבה סומנה הגדר החדשה, מיום 10.12.2013, מלמד כי תוואי הגדר החדשה שונה עד מאוד מזו הישנה אשר נמצאת שכובה על הקרקע. לענין זה, אני מעדיף את גרסת עדי המשיב תוך דחיית עדי המבקשת. גם בנקודה שבה קיימת קרבה מסויימת בין המקום בו ניצבה בעבר הגדר הישנה, ובין זו החדשה, ישנו פער ניכר כפי שעולה מתמונה ת/6. ביחס לגדר החדשה א', או לגדר החדשה ב', מדובר בבניה חדשה של בסיסי בטון וברזלי זווית מסיבים. זה המקום גם להעיר שהגדר החדשה הוצבה קרוב יותר למי הכנרת ואילו היה מדובר בשיפוץ הגדר הישנה, מדוע צריך היה דווקא לסטות לתוך שטח חוף הים? 52. נחה דעתי כי הגדר החדשה א' ובוודאי בניית הגדר החדשה ב', לא נסתיימה בניתם בפרק זמן העולה על 60 ימים, מיום החתימה על תצהיר המהנדסת. תצהיר המהנדסת נחתם ביום 11.12.2013. ביום 11.11.13 טרם נסתימה בניית הגדר, כפי שעולה מעדות ומהדוח של מר צחי גביש המגובה גם בתמונות, כאשר הרשתות של הגדר טרם הועמדו וחוזקו לעמודי הברזל. המשיב הציג בבית המשפט שיחה מוקלטת של מר גבאי עם האב פאופן, שיחה מיום 13.11.2013 מתוכן השיחה עולה במפורש כי בניית הגדר נמצא בעיצומה ומר גבאי מציע שלא להמשיך בבניה, כי היא ללא היתר והיא חורגת לשטח הציבורי. מר גבאי חוזר ואומר פעמים רבות, כי לשם בניית הגדר יש להצטייד בהיתר, ואף מציין כי יש לפנות בעניין זה לעירית טבריה. 53. נתתי דעתי לטענות ב"כ המבקש באשר לפגמים שנפלו לדעתו, בעצם הוצאת הצו. לא מצאתי ממש בטענותיו. הצו נחתם ונתמך בתצהיר של מהנדסת איגוד ערים כנרת (נספח ג') אשר צילום רישיון המהנדס שלה צורף כנספח ו'. במקרה דנן, התצהיר נחתם על ידי מהנדסת המשיב והתבסס בעיקר על נתוני אמת שנלמדו מדיווחים של הפקחים שביקרו במקום. יתרה מזו, גם אם התצהיר לא נחתם על ידי מהנדסת, תכלית החוק אינה נפגעת, בעניין זה ראה רע"פ 5326/13 זכריא מוסא נגד מדינת ישראל (ניתן ביום 12.11.13) בו נקבע כי אין פגם בתצהיר החתום על ידי מתכנן ערים. 54. מצאתי לדחות את טענת ב"כ המבקש לפיה לא היה ידוע ליושב ראש איגוד ערים כנרת, מר יוסי ורדי, כי מדובר בגדר של מנזר גן הרוסים. עיון בנספח א' הוא דוח הפקח צחי גביש, אשר לאורו פעלו באיגוד ערים כנרת להוצאת הצו, נאמר במפורש כי מדובר ב"מנזר גן הרוסים". ראה לעניין זה את הנדון של הדו"ח שם נאמר,כי מדובר ב"מנזר גן הרוסים". עיון בתמונות המצורפות לדו"ח זה, מלמד כי נרשם ביחס לתמונת שצולמו ביום 10.12.2013 "בהעתקת הגדר מערב לתוך תחום פרטי מנזר גן הרוסים...". 55. ב"כ המבקשת טען עוד, כי נפל פגם בצו, מאחר והוא מבוסס על תשתית עובדתית שגויה שהוצגה בפני מקבלי ההחלטות, בכך שלא הובאה עובדת קיומה של גדר ישנה שהייתה במקום במשך שנים המיועדת להגן על המנזר משיקולים בטיחותיים. עובדתית כפי שקבעתי לעיל, אין המדובר בהקמת גדר חדשה על יסודותיה של גדר ישנה. מדובר בהקמת גדר המרוחקת מרחק רב ממקום בו ניצבה בעבר הגדר הישנה ומכאן שטענה זו אין לה על מה לסמוך מטעמים עובדתיים. יתרה מכך, גם בניית מבנה חדש במקום של מבנה שנהרס טעון היתר. ראה לעניין זה 10667/03 מאנע יחזקאל נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א - יפו שם היה מדובר בצו הריסה מינהלי שהתייחס למבנה אשר נטען לגביו כי חודש, שופץ ושוקם עקב נזקי שריפה כדלקמן: "השאלה הראשונה שיש לבדוק היא, האם הבניה נשוא הצו בוצעה כדין. המבקש טוען כי למבנה שהיה במקום טרם השריפה היה היתר בניה. טענה זו לא הוכחה על ידו, והרי, כאמור נטל ההוכחה בהליך זה הוא על המבקש. אך גם מעבר לכך. השאלה שיש לבחון צריכה להתייחס לבניה נשוא הצו ולא לבנייה קודמת, אשר לטענת המבקש נהרסה. הבניה הנבחנת כעת היא בנייה חדשה, אשר גם אם לגרסת המבקש, זו בניה חדשה במקום ישנה והרי בניית חדש במקום ישן גם הוא הקמת "בניין" על פי סעיף 1 לחוק (ראה סעיף 145 לחוק). זאת ועוד, גם לעניין סעיף 238 א' נפסק מפורשות, כי "בניין חורג" כמשמעותו בסעיף 238 א (א), כולל גם בניית חדש במקום ישן. ראה : ע"פ (ת"א) 1361/86 ישיל יוסף ואח' נ' מדינת ישראל (מופיע בספרו של נ' בן תור עמ' 150 , 469). המבקש , אם כן, כלל לא טוען כי לבנייה נשוא הצו ניתן היתר בנייה. גם אם היה היתר לבנייה קודמת, עובדה, אשר, כאמור, ללא הוכחה על ידי המבקש - אין בכך כדי להפוך את הבנייה נשוא הצו לבנייה שבוצעה "כדין". 56. בפיו של ב"כ המבקש טענה כי הוצאת הצו היא בלתי סבירה ונגועה בחוסר תקינות מינהלית. תחילה יאמר כי, אין המדובר בטענה שהיא מסוג הטענות העיקריות שעל בית המשפט לבחון בהתאם לפסיקה. ברם, אתייחס גם לטענה זו. לא גס ליבי, לצורך של אנשי המנזר להרחיק מטיילים ונופשים מתחום מגרשם. ברם, קיים אינטרס ציבורי חשוב של מתן אפשרות לטייל לחופה של הכנרת ללא גדרות ומכשולים. אינטרס ציבורי זה זכה מפיו של המחוקק לחוק ספציפי, הוא חוק הסדרת הטיפול בחופי הכנרת, תשס"ח- 2008 אשר בסעיף 7 (א)(7) מדבר על: "יצירת דרך גישה לציבור, בכפוף לכל דין, לחופים ולשטחים ציבוריים הגובלים בהם, ופעולות להסרת מכשול מלאכותי, גדר או מעצור אחר, החוסמים לשלא כדין את המעבר לחופים ולשטחים כאמור." מדובר במטרה ראויה, של הסדרת השימוש בחופי הכנרת לכל. 57. בפיו של ב"כ המבקשת טענה לפה מר גבאי הטעה את המשיב, או יצר מצג לפיו בהעתקת גדר החדשה א', למקום בו ניצב גדר חדשה ב', יש משום מזור לכל הכשלים ובכלל זה העדר היתר בניה, למי מהגדרות. לא מצאתי ממש בטענה זו, דבריו של מר גבאי כפי שהוקלטו מפריכים לחלוטין טענה מסוג זה. יתרה מכך, התרשמתי כי האב פאופן, ובוודאי אלכסנדר סבירסקי היועץ הכלכלי של המבקשת, יודעים היטב את הצורך בקבלת היתר לבניית גדר כפי שהדבר עולה מאותה בקשה שהוגשה לבניית גדר אחרת לעיריית טבריה, בשנת 2012 (ת/8). בבית המשפט העיד אלכסנדר סבירסקי, כי בחודש אוקטובר 2013 נפגש עם מהנדס עיריית טבריה, בין היתר כדי לבדוק אפשרות בניית גדר, אך לא הוגשו בקשות להיתר בניה (פרו' עמ' 11 ש' 1-3). אף עובדה זו מחזקת את הקביעה כי למבקשת היה נהיר היטב הצורך בקבלת היתר בניה לגדר. 58. כמפורט לעיל, המבחן הראשון שבית המשפט נדרש אליו, לפי סעיף 238 (א) (ח) לחוק התכנון והבניה היא, האם הבניה בוצעה כדין? בעניין זה, אין מחלוקת הואיל והמבקשת מודה כי אין לגדר החדשה א' או לגדר החדשה ב', היתר בניה כדין. 59. המבחן השני שבית המשפט נדרש אליו הוא האם ביצוע הצו דרוש לשם מניעת עובדה מוגמרת? בהתאם לראיות שהוצגו בפני, במועד הוצאת הצו, בניית הגדר טרם הושלמה. הווה אומר, כי התמלא התנאי השני, דהיינו, הבנייה לא הסתיימה בתוך פרק הזמן של 60 ימים. בהתאם לפסיקה, העילה השנייה נבחנת בהתאם לקריטריונים שנקבעו בסעיפים 238א(א)(2) ו-(3) לחוק, דהיינו - האם מדובר בבנייה שנסתיימה מעל שישים יום לפני מועד הגשת התצהיר, וכן בבנייה שאוכלסה מעל שלושים יום לפני אותו מועד (רע"פ 5086/97 בן חור נ' עיריית תל- אביב-יפו, פ"ד נא(4) 625, 638). 60. ב"כ המבקשת טען כי הגדר שנבנתה איננה בתחום סמכות הפיקוח של איגוד ערים כנרת. עיון בתוספת הראשונה לחוק הסדרת הטיפול בחופי הכנרת, תשס"ה- 2008, מלמד מה הוא תחום הפיקוח: "תחום הפיקוח" - השטח התחום בקו כחול במפה, הנמצא בין קו החוף של הכנרת, כהגדרתו בחוק שמירת הסביבה החופית, התשס"ד-2004, לבין כבישים מס' 87, 90, 92, וכן תחום של 300 מטר לכיוון הים מקו החוף כאמור;". סעיף 7 (ב) קובע מהם תפקידי האיגוד ביחס לתחום הפיקוח, בקובעו את הדברים הבאים: "(ב) נוסף על התפקידים לפי סעיף קטן (א), יפעל האיגוד בתחום הפיקוח, לאכיפה ולפיקוח על הוראות לפי החיקוקים המפורטים בתוספת השנייה, ולאכיפתם בהתאם לסמכויותיו שנקבעו לפי חוק זה." התוספת השנייה, לחוק הסדרת הטיפול בחופי הכנרת, מונה 23 חוקים ובין היתר במספר 13 את חוק התכנון והבניה פרק י'. עולה מהמקובץ כי בסמכות איגוד ערים כנרת לפעול בשטח נשוא צו ההריסה כפי שהדבר נעשה. 61. המבקשת הגישה את בקשתה לביטול צו ההריסה באיחור. לא מצאתי ממש בטענה כי היא לא ידעה על קיום צו ההריסה במועד שאיפשר את הגשת הבקשה במועד הקבוע בתקנות התכנון והבניה (סדרי דין בבקשות לעניין צו הריסה מנהלי) התש"ע - 2010, והגם שעל פי הוראות סעיף 6 לתקנות: "בית המשפט לא ידון בבקשה שלא מתקיימים בה כל התנאים הקבועים בתקנות אלה, אלא מנימוקים מיוחדים שיירשמו". חרף האמור, סייג הזמנים ראוי הוא לבחינה מקלה, על מנת שלא לחסום את דרכו של העותר אל בית המשפט. רבות נאמר ונכתב על מרכזיותה וחשיבותה של זכות הגישה לערכאות, היא הוכרה בפסיקה כתשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק (ע"א 733/95 ארפל אלומניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 629 (1997). מחד על בית המשפט לאזן בין האינטרס לאפשר למבקש את יומו בבית המשפט, מאידך, ראוי לעמוד על הכללים והמועדים שנקבעו לניהול הליכי בית המשפט. איזון בין האינטרסים המתנגשים, יעשה באמצעות הטלת הוצאות. 62. אשר על כן, ומכל הטעמים שפורטו לעיל, לא קיימות במקרה זה נסיבות המצדיקות את ביטולו צו ההריסה המנהלי שהוצא על ידי המשיב הואיל ושני התנאים העיקרים לביטול הצו לא התקיימו ונדחו שאר טענותיה של המבקשת ואין לי אלא לקבוע כי הצו ניתן כדין. בניית הגדר בוצעה שלא כדין, וללא היתר כנדרש, ואין מדובר בבניה שהסתיימה אלא גבדרות שהצו הוצאה כנגדם עת היו בשלבי בניה או לכל היותר בתוך 60 יום מיום סיום עבודות הבניה. 63. לאור המפורט לעיל ,הריני דוחה את הבקשה לביטול ו/או עיכוב צווי ההריסה. 64. אני מורה בזאת שאם המבקש לא יהרוס את הבניה נשוא צו ההריסה המינהלי בעצמו - יהא רשאי המשיב לבצע את צו ההריסה המינהלי והוצאות ההריסה יחולו על המבקשת. 65. בשולי הדברים מצאתי לחזור ולציין כי מדובר בגדרות אשר ניבנו סמוך מאוד למי הכנרת, עיון בתמונה ת/5 מלמד עד כמה שהבניה נעשתה בקרבה מסוכנת למים. 66. אני מחייב את המבקשת בתשלום הוצאות משפט למשיב בסך 20,000 ₪. תשלום ההוצאות יעשה בתוך 7 ימים מהיום שאם לא כן, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק. המזכירות תודיע לצדדים כי ההחלטה נמצאת לעיונם בנט המשפט, ובמקביל תשלח את ההחלטה בדואר רשום. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.הריסת מבנהצו הריסהצוויםברזלגדר