ההלכה היא כי טענת קיזוז כמוה כטענת תביעה

תביעה לפינוי מושכר בהתאם להוראות פרק טז'4 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד- 1984 הנתבע הינו שוכר נכס- חנות בשטח של 110 מ"ר במרכז המסחרי "מחניים" (להלן: "המושכר"), וזאת בהתאם להסכם שכירות מיום 25.11.10 שנכרת בינו לבין המשכירה- חברת צומת מחניים בע"מ (להלן: "החברה"). תקופת השכירות השכירות נקבעה ל- 12 חודשים החל מיום 1.12.10 ועד 30.11.11. לתובע ניתנה אופציה להאריך את תקופת השכירות לשלוש שנים נוספות, עד 30.11.14. התובעות נכנסו נכנסו בנעליה של החברה-משכירת הנכס וזאת מכח ההסכמים כדלקמן: תובעת 1 שכרה מהחברה את כל המתחם בו מצוי המושכר לתקופה של 24 שנים ו- 11 חודשים החל מיום 1.3.12 וזאת על פי הסכם שכירות מיום 27.2.12. ביום 30.4.13 נכרת הסכם משולש בין החברה, תובעת 1 ותובעת 2 לפיו כל הזכויות הוסבו לתובעת 2 החל מ- 1.6.13 ובכך למעשה מתקופה זו באה תובעת 2 בנעליה של תובעת 1 אשר כאמור, נכנסה כבר קודם לכן בנעליה של החברה. לטענת התובעות, הנתבע הפר את הסכם השכירות בכך שהחל מ- 1.3.12 הפסיק לשלם דמי שכירות ודמי ניהול כמתחייב על פי ההסכם. למרות התראות שקיבל הנתבע לא שילם את חובו העומד לטענת התובעת, נכון למועד הגשת התביעה, על סך של 85,337 ₪. התובעות טענו כי המדובר בהפרה יסודית המזכה אותן בביטול ההסכם ופינוי המושכר. 2. הנתבע טען בכתב ההגנה כי דין התביעה להידחות, שכן מעת כניסת התובעות בנעליה של החברה החלו לחייבו בתשלומים נוספים- דמי ניהול, ללא כל זכות שבדין ולמרות שבעבר לא חוייב בדמי ניהול. הנתבע טען כי התובעות לא הפנו לסעיף בהסכם מכוחו הינן זכאיות לדמי הניהול וכן כי מעולם לא היתה שמירה במתחם והוא אף לא קיבל חשבוניות בגין ניקיון או אחזקת המתחם. לאור האמור, טען הנתבע כי הודיע לתובעות שהוא מקזז את הסכומים ששילם לא כדין וכי התובעות הן שהפרו את ההסכם עימו. 3. אין חולק כי על פי סעיף 15 להסכם השכירות, רשאית הייתה החברה להמחות את זכויותיה על פי ההסכם לתובעות. גם הנתבע לא חלק על כך שהתובעות באו בנעלי החברה, כמשכירות הנכס. עוד לא הכחיש הנתבע את הטענה כי החל מ- 3/13 פסק מלהעביר כל תשלום שהוא לתובעות. ויודגש כי הנתבע פסק מלהעביר גם את דמי השכירות ולא רק את דמי הניהול שבמחלוקת. עד התובעות (להלן: "שביט"), הודה כי הנתבע שילם גם 3 חודשים נוספים מקדמה עבור 3 חודשי שכירות אחרונים. לטענת שביט, חודשים אלו שולמו כחלופה לערבויות להבטחת קיום ההסכם. גם אם אניח לטובת הנתבע כי יש להביא תשלומים אלו בחשבון, הרי שהחל מ-6/13 (3 חודשים לאחר מועד הפסקת התשלום בפועל), לא שולמו דמי השכירות אשר לגביהם אין חולק כי הנתבע חייב בתשלומם. 4. טענת התובע בכתב ההגנה, הינה למעשה טענה להעדר חוב מחמת קיזוז של דמי הניהול, שנגבו ממנו, לטענתו, לא כדין. על פי סעיף 9.5 להסכם השכירות חויב הנתבע לשלם, בנוסף לדמי השכירות גם את חלקו היחסי בהוצאות הניקיון, השמירה והאחזקה של המושכר ככל שיהיו. לפיכך קיים בהסכם בסיס לזכות התובעות לגבות מהנתבע דמי ניהול. טענותיו של הנתבע, כי החברה לא יישמה זכות זאת ומעולם לא גבתה ממנו דמי ניהול, ואף טענותיו של הנתבע כי לא הוצגו בפניו חשבוניות (הגם שאין בכך כדי לסתור את עצם העובדה שהיו הוצאות ניהול וחלקו היחסי של הנתבע בהם הוא זה ששולם על ידו במשך למעלה משנה), הינן טענות עובדתיות שלא נתמכו בכל עדות שהיא. כאמור, טענות אלו אפילו לא נתמכו בעדות הנתבע עצמו, שכן לכתב ההגנה לא צורף ולו תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע עצמו. כאמור בהחלטתי מיום 18.12.13, אין בתצהיר הבג"צי שצורף כדי להוות תצהיר עדות מפורט כנדרש בגדר תצהיר עדות ראשית אשר עליו ניתן לחקור את המצהיר. יודגש כי הנתבע אף לא זימן עדים שיתמכו בגרסתו זו, כגון מנהל החברה אשר, לטענתו, לא גבה מהנתבע בעבר דמי ניהול. אי זימון מנהל או נציג החברה ,על מנת שיתמוך בטענת הנתבע בדבר ויתור על גביית דמי הניהול-ההשתתפות בהוצאות, כאמור בהסכם, עומדת כנגד גרסת הנתבע בעניין. לעניין אי העדת עד רלוונטי כמעוררת חשד כי בעל הדין שנמנע מהבאתו חושש מעדותו וחשיפתו לחקירה, ראה ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ. פרץ רוזנברג ואח' פ"ד מ"ז (2) 605, וכן ע"א 548/78 אלמונית ואח' נ. פלוני פ"ד ל"ח (1) 736). 5. בניגוד לטענת בא כח הנתבע בסיכומיו, נטל הראיה לעניין טענת קיזוז מוטל על הטוען אותה.לפיכך, נטל ההוכחה בעניין היה מוטל על הנתבע ולא על התובעות. זאת ועוד,במקרה דנן, במשך כ- 15 חודשים (12 חודשים + 3 חודשי מקדמה) שילם הנתבע דמי ניהול, כמפורט בנספח ז' לכתב התביעה.משלטענת הנתבע המדובר בתשלומים אותם לא היו זכאיות התובעות לגבות,הרי שעל הנתבע היה להבהיר מדוע שילם אותם תקופה כה ארוכה. ההלכה היא כי טענת קיזוז כמוה כטענת תביעה ועל הנתבע המעלה טענה מסוג זה, הנטל להוכיחה בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה". על הטוען טענת קיזוז להוכיח את כל יסודות הטענה דהיינו את עצם זכות הקיזוז ואת סכום הקיזוז בנוסף,ההלכה היא גם שאין די בטענה סתמית ומעורפלת לקיזוז ונחוץ פירוט ראוי שביסוד הטענה (ראה דברי הש. שמגר בע"א 2702/92 גינזברג נ. יוסף בן יוסף פ"ד מ"ז (1) 554, 540 וכן ראה א. גורן "סוגיות בסדר דין אזרחי" מהדורה עשירית בע"מ 84, ע"א 377/82 התעשיה האווירית לישראל בע"מ נ. צור גת חברה לפיתוח ולגידור בע"מ פ"ד מ"ב (2) 725 בעמ' 734. 6. כאמור,על פי סעיף 9.5 להסכם השכירות, התחייב הנתבע לשלם בנוסף לדמי השכירות גם את חלקו היחסי בהוצאות הניקיון והשמירה והאחזקה ככל שתהיינה. הנתבע לא חלק על כך ששילם לתובעות במשך 15 חודשים סכום של 2,025 ₪ + מע"מ בגין דמי ניהול ולפיכך בהעדר תצהיר, או כל עדות שהיא, התומכים בטענתו כי תשלומים אלו נגבו שלא כדין, לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו להוכיח כי הוא זכאי לקזז תשלומים אלו ששולמו על ידו. ראה גם ע"א 16/89 "ורדים" חברה לגידול פרחים נ' החברה הישראלית, פ"ד מה (5), 729, עמ' 735-736: "אפילו היה מקום לראות בטענה משום טענת קיזוז, הרי היה על המערערת להכבד ולפרט טענה זו כדרך שמנסחים כתב תביעה, היינו לפרט את הסכומים הנתבעים במסגרת הטענה ולהציג במדוייק את מערכת הנתונים אשר עליהם היא מבוססת...". על הנתבע חלה החובה לפרט מה הם התשלומים ששילם, כנגד מה שולמו, מדוע הסכים לשלמם תקופה כה ארוכה, וכן עבור אלו חודשים מבוצע הקיזוז ומה סכומו המדויק. על הנתבע היה לפרט בתצהיר מטעמו (שלא הוגש) מהו סכום הקיזוז, כיצד הגיע לסכום זה-פירוט מהותי, מלא ומדויק של סכומי הקיזוז כשם שמפרטים בכתב התביעה. 7. טענתו של בא כח הנתבע בסיכומיו כאילו התנהגות ממושכת בעבר יש בה כדי לגבש הסכם מכללא, עומדת דווקא כנגד קבלת הגנתו של הנתבע: מחד בהעדר עדויות, לא הוכיח הנתבע כי בעבר לא נגבו ממנו על ידי החברה דמי ניהול (וכאמור הנטל להוכיח טענת קיזוז- דהיינו כי הוסכם והונהג עם החברה שלא ייגבו, מוטל על הנתבע). מאידך,מנספח ז' לתביעה אותו לא הכחיש הנתבע, עולה בשמך למעלה משנה (15 חודשים), שולמו על ידי הנתבע דמי ניהול בסכום קבוע וכי הטענה לא הועלתה על ידו אליו לקראת 3/13. דווקא בעצם תשלום דמי הניהול במשך תקופה כה ארוכה,יש כדי להצביע על הסכמה והכרה של הנתבע בזכות התובעות לגביית דמי ניהול. לאור האמור, ובהעדר תצהיר נגדי יש גם בהתנהלות זו כדי להצביע על קבלת השירותים נשוא אותו תשלום ועל והסכמת הנתבע לתשלום דמי ניהול בסכום הנטען. יצוין כי גם בכתב ההגנה (שלא נתמך כאמור בעדות כלשהיא), לא פורט כלל על שום מה שולמו אותם דמי ניהול במשך תקופה כה ארוכה. 8. אשוב ואדגיש, כי במקרה דנן אין המדובר באי תשלום דמי ניהול בטענה כי לא סופקו שירותי הניהול. במקרה זה,הנתבע בחר לא לשלם כלל גם את דמי השכירות (!). משאין חולק כי בדמי השכירות מחויב הנתבע, הנטל היה על הנתבע להוכיח כי נגבו ממנו סכומים אותם הינו זכאי לקזז והעולים על דמי השכירות. טענת הנתבע כאילו נגבו ממנו סכומים לא כדין, לא הוכחה וזאת בהעדר כל עדות שהיא. 9. בהערת אגב אציין, כי בכתב ההגנה נטען אמנם כי מעולם לא סופקו שירותי השמירה. אולם, ביחס לשירותי ניקיון ואחזקה נטען רק כי הנתבע לא קיבל בגינם חשבונית (סעיף 9 לכתב ההגנה). לא מצאתי דרישה של הנתבע המתנה את תשלום דמי הניהול בהצגת חשבונית. ככל שאכן המדובר היה במחלוקת על גובה דמי הניהול ,בטענה כאילו רק חלקם סופקו או סופקו בסכום הנמוך מהסכום בו חויב, היה על הנתבע לדרוש פירוט מהתובעת ולהציג בהתאם טענת קיזוז מפורטת ונתמכת בתחשיב. יצוין כי גם במכתב בא כוח הנתבע מיום 20.2.13,לא הועלתה טענה כאילו לא היו הוצאות אחזקה וניקיון ולא סופקו שירותים אלו, אלא רק כי בעבר החברה לא דרשה מהנתבע תשלומים אלו. אולם,טענה זו נטענה ללא כל עדות תומכת בעניין ושעה שכאמור הנתבע שילם הסכומים, ללא טרוניה במשך למעלה משנה ואף לא הכחיש קבלת שירותי ניקיון ואחזקה (בניגוד לשירותי שמירה), אלא רק טען כי לא ראה חשבונית המשקפת עלותם. 10. בהערת אגב אציין, כי גם אם אבחן את החישוב שערך בא כח הנתבע בסיכומיו (חישוב אשר אינו מדויק שכן הביא בחשבון דמי ניהול שנגבו בצירוף מע"מ בגובה 18% בעוד שביחס לחלק מהתקופה עמד המע"מ שנגבה על 16% בלבד), הרי שסך דמי הניהול שנגבו עומדים על כ- 35,000 ₪ (2,025 ₪ + מע"מ לתקופה של 15 חודש). גם אם אביא בחשבון את דמי השכירות ששולמו כמקדמה, הרי אין חולק שמ- 6/13 לא שילם התובע את דמי השכירות אשר בהתאם לנספח ז' (שלא הוכחש ביחס לגובה דמי השכירות), עומדים על סך של 6,565 ₪. לפיכך מ- 6/13 ועד היום היה הנתבע אמור לשלם דמי שכירות בסך של 45,955=6565X7. בא כח הנתבע לא טען כי התובע החל לשלם את דמי השכירות לאחר שחלפה התקופה המתייחסת לחוב דמי השכירות בסך של כ- 35,000 ₪- גובה דמי הקיזוז הנטען. העובדה שלמרות שכבר חלפה התקופה המתייחסת לחוב שכירות בסכום הקיזוז הנטען והעובדה שלא נטען בדיון כי הנתבע חזר לשלם את דמי השכירות, יש בהן כדי להטיל ספק במהימנות ותום הלב טענת הקיזוז שהועלתה. יתרה מהאמור,בע"א 448/88 בן יאיר שרון בע"מ נ. עזבון יצחק הדסאי מורטן פלד פד' מ"ה (ה)36, נאמר: "כבר פסקנו בעבר,כי על אף שבדרך כלל,הכלל הוא שעילת התביעה מתגבשת במועד הגשת התובענה,הרי אין זה אלא כלל של נוהל ושל נוחיות-אשר ניתן לסטות ממנו במקרה המתאים... המקרה דנן הוא המקרה המתאים. בכתב התביעה נתבקש הסעד עד למועד פסק הדין והראיות היו מימלא בפני בית המשפט. לו נהג בית המשפט אחרת,היה הדבר רק גורם להתדיינות נוספת ומיותרת.....". יודגש כי אין בפסק דין זה כדי להכריע בגובה החוב של הנתבע בגין דמי הניהול.בהליך אחר,ככל שיתקיים בין הצדדים ביחס לחוב הכספי,יוכל הנתבע להעלות טענות ביחס לחוב דמי הניהול הנטען. יחד עם זאת ,מאחר שהנתבע לא שילם דמי שכירות ולא הוכיח טענת קיזוז,שוכנעתי כי הפר את ההסכם הפרה יסודית. למעלה מן הצורך וכמפורט לעיל,מימלא כבר תמה התקופה בגינה עמדה טענת הקיזוז והנתבע לא טען כי שילם את יתרת השכירות עד היום (כאמור,כ 10,000 ₪ גם אם הייתה מוכחת טענת הקיזוז) . לפיכך מימלא ,אילו הייתה מוגשת תביעה נוספת ביחס להפרה של אי תשלום חוב שכירות לאחר הגשת התביעה, היה גם בה להצדיק מתן הסעד ואין טעם כאמור להתדיינות נוספת ומיותרת. 11. לסיכום-הן על פי סעיף 12.1.1 להסכם השכירות והן מאחר שאי תשלום דמי שכירות הינו בגדר הפרה יסודית מסתברת של ההסכם (ההפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר בהסכם אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה), זכאיות התובעות לביטול ההסכם ולפינוי המושכר. סוף דבר, אני מקבלת את התביעה ומורה על פינויו של הנתבע מן מושכר-חנות באתר בצומת מחניים המסומן ע"פ התשריט המצורף להסכם השכירות מיום 25.11.10 וזאת עד ליום 10.1.14. בנוסף,אני מחייבת את הנתבע בהוצאות התובעות ביחד ולחוד, בגין תביעה זו, לרבות שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 6,000 ₪. טענת קיזוזקיזוז