בקשה למתן סעד הצהרתי המורה על מחיקת הערת אזהרה בדירת מגורים

בקשה למתן סעד הצהרתי המורה על מחיקת הערת אזהרה שנרשמה לטובת המשיב, בגין זכויות המבקשת בדירת מגורים המצויה ברחוב סוקולוב 4, הוד השרון והידועה כגוש 6412, חלקה 164, תת חלקה 14 (להלן: "הדירה"). עיקר טענות המבקשת: 2. המבקשת (להלן: "רינת") הינה בעליה הרשום של הדירה. על הדירה רבצה משכנתא בגובה 500,000 ₪. לנוכח מצבה הכלכלי הקשה של רינת וחוסר יכולתה לעמוד בתשלומי המשכנתא החודשיים על סך 4,000 ₪, החליטה רינת להעמיד את הדירה למכירה. 3. ביום 22.3.12 נחתם בין רינת לבין המשיב (להלן: "יהודה") שהינו דוד של בן זוגה, זיכרון דברים לרכישת הדירה (להלן: "זיכרון דברים"). 4. זיכרון הדברים כלל, בין היתר, את ההוראות הבאות: א. התמורה בגין רכישת הדירה נקבעה על סך 1,260,000 ₪. ב. הסכם מכר ייחתם על ידי הצדדים בתוך 21 ימים, מיום החתימה על זיכרון הדברים. ג. במעמד החתימה על זיכרון הדברים ישלם יהודה לרינת סך 22,000 ₪. ד. במעמד החתימה על הסכם המכר ולא יאוחר מיום 30.4.12 ישלם יהודה לרינת סך 100,000 ₪ 5. בנוסף, סיכמו הצדדים בעל פה כי בתוך חודשיים מיום החתימה על הסכם המכר ישלם יהודה לרינת סך 500,000 ₪ לצורך פירעון המשכנתא שרבצה על הדירה. יתרת הסכום על סך 636,000 ₪ תשולם לרינת במועד מסירת החזקה בדירה שנקבעה ליום 1.6.15. 6. לאחר חתימת הצדדים על זיכרון הדברים, הוחלפו בין באי כוחם מספר טיוטות להסכם מכר. המועד לחתימה על הסכם מכר סופי נקבע ליום 24.6.12, בשעה 10:00, במשרד בא כוחה של רינת, עוה"ד ארמה (להלן: מועד החתימה"). 7. במועד החתימה על הסכם המכר, העלה יהודה דרישה חדשה לפיה, התשלום על סך 500,000 ₪ שנועד לפירעון משכנתא יועבר לרינת רק במועד מסירת החזקה בדירה, קרי בחלוף שלוש שנים ממועד החתימה על ההסכם. 8. רינת התנגדה לדרישה זו, אשר שינתה באופן מהותי את הסכמות הצדדים וההתחייבויות שנטלו על עצמם במסגרת החתימה על זיכרון הדברים. התעקשותו של יהודה לקיימה, סירובו לחתום על הסכם המכר והודעתו כי הוא חוזר בו מכוונתו לרכוש את הדירה מהווים הפרה של זיכרון הדברים. 9. נוכח האמור, הודיעה רינת ליהודה כי היא רואה בו כמי שהפר את זיכרון הדברים ופנתה למציאת רוכש חדש. 10. ביום 28.1.13 חתמה רינת על הסכם מכר למכירת הדירה עם בני הזוג רוזנטל (להלן: "הקונים"). ביום 30.1.13, על סמך הסכם המכר, רשמו הקונים הערת אזהרה לטובתם. ביום 6.2.13 נרשמה גם הערת אזהרה לטובת הבנק למשכנתאות. 11. ביום 1.3.13 הושלמה עסקת המכר בין רינת לקונים באופן מלא וסופי, כך שולמה לרינת מלוא התמורה בגין הדירה והחזקה בה נמסרה לקונים. 12. להפתעת רינת ביום 20.5.13, על סמך זיכרון הדברים רשם יהודה הערת אזהרה לטובתו על הדירה, מבלי לפנות לרינת או ליידע אותה בדבר כוונתו לעשות כן, תוך שהוא יודע כי הדירה נמכרה. פעולה זו נעשתה בחוסר תום לב. 13. ביום 26.5.13 שלח יהודה באמצעות ב"כ מכתב לרינת ובו נכתב כי מאחר שרינת הפרה את זיכרון הדברים, עליה להשיב לו 24,000 ₪ אשר שולמו לה על ידו. בנוסף, בהתאם לסעיף 9 לזיכרון הדברים עליה לשאת בפיצויים על סך 126,000 ₪, בגין הפרתו. 14. מתוכנו של מכתב זה עולה כי יהודה אינו מבקש לאכוף את זיכרון הדברים ובכך להגן על זכות קניינית או מעין קניינית בדירה. כל מבוקשו הוא קבלת פיצוי כספי בהתאם לסעיף 9 לזיכרון הדברים. 15. מאחר שזיכרון הדברים הופר לטענתה, על ידי יהודה, ביקשה רינת לקבוע כי לא קמה לו זכות לפיצויים וכי עליו למחוק את הערת האזהרה שרשם לטובתו על הדירה. 16. לחילופין, במידה שיוחלט כי זיכרון הדברים שריר וקיים, הרי שמדובר בעסקאות נוגדות בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). 17. אי רישום הערת אזהרה על ידי יהודה, במשך למעלה משנה ממועד החתימה על זיכרון הדברים, הביא לכך שהקונים לא ידעו ולא יכלו לדעת על קיומו של זיכרון הדברים. 18. הקונים שילמו את מלוא התמורה, רשמו הערת אזהרה לטובתם והערת אזהרה לטובת הבנק למשכנתאות והחזקה בדירה נמסרה לידיהם. מכאן, שרכישת הדירה על ידי הקונים נעשתה בתום לב כאמור בסעיף 9 לחוק המקרקעין ויש ליתן עדיפות לקונים המאוחרים בזמן על פני יהודה. 19. זאת ועוד, הנזק שעלול להיגרם לקונים גדול ומשמעותי יותר מהנזק שעלול להיגרם ליהודה. לכן, בהתאם לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 שעניינו שיקולי צדק יש להעדיף את הקונים השניים בזמן על פני יהודה. עיקר טענות המשיב: 20. בתחילת שנת 2012 פנתה רינת ליהודה בבקשה שיחלץ אותה ממצוקה כלכלית אליה נקלעה בגין הלוואות שנטלה יחד עם בן זוגה. 21. לשם כך, נחתם בין רינת ליהודה זיכרון דברים למכירת הדירה. התמורה בגין הדירה נקבעה על סך 1,260,000 ₪. סכום זה משקף מחיר שוק מלא, נכון לאותה עת ואף מבטא את רצונו של יהודה לסייע לרינת מבחינה כלכלית בשל קרבה משפחתית ביניהם. 22. אי רישום הערת אזהרה על סמך זיכרון הדברים סמוך למועד בו נחתם, נבע אף הוא מהקשר המשפחתי ביניהם ומתוך אמון מלא שנתן יהודה ברינת. 23. בהתאם לאמור בזיכרון הדברים, במועד החתימה עליו שילם יהודה לרינת סך 22,000 ₪. ביום 2.5.12 שילם יהודה עוד 2,400 ₪ על חשבון תמורת הדירה. 24. לאחר החתימה על זיכרון הדברים ניסו הצדדים לגבש טיוטא מוסכמת של הסכם מכר. לאחר החלפת מספר טיוטות, סוכם בין הצדדים טלפונית כי במעמד החתימה על הסכם המכר ישלם יהודה 100,000 ₪. יתרת התמורה תשולם בשני תשלומים: האחד על סך 550,000 ₪ אשר ישולם זמן קצר לפני מסירת החזקה בדירה. השני על סף 586,000 ₪ אשר ישולם במועד מסירת החזקה בפועל. 25. ביום 24.6.12, הגיע יהודה למשרדו של בא כוחה של רינת, על מנת לחתום על הסכם המכר. רינת לא נכחה במשרד. 26. במועד זה נכח יהודה לראשונה לדעת כי כבר ביום 1.9.12 יהיה עליו לשלם לרינת סך 550,000 ₪ לשם כיסוי המשכנתא שרבצה על הדירה. 27. דרישת תשלום זו ואי התייצבותה של רינת לחתימה על הסכם המכר מעידים על אי רצונה למכור לו את הדירה. פעולות אלה הן שהובילו לאי חתימה על הסכם מכר. 28. במהלך חודש מאי 2013 גילה יהודה כי רינת מכרה את הדירה לצד שלישי מבלי ליידע אותו ומבלי להשיב לו סך 24,400 ₪ ששילם לה. זאת שעה שעומד ותלוי זיכרון דברים למכירת הדירה, שנחתם על ידם. 29. לצורך הגנה על זכויותיו הקנייניות בדירה ועל סמך זיכרון הדברים שלא בוטל מעולם, החליט יהודה לרשום הערת אזהרה לטובתו על זכויותיה של רינת בדירה. 30. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים: מטעם המבקשת: רינת. מטעם המשיב: יהודה. דיון והכרעה: מעמדו של זיכרון הדברים: 31. ביום 22.3.12 נחתם בין רינת לבין יהודה זיכרון דברים לרכישת הדירה [נספח 1 ל- מב/1]. בזיכרון הדברים צוינו פרטים מזהים של הצדדים ותיאור מדויק של פרטי הדירה. בין יתר ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים בזיכרון דברים עלו ההסכמות הבאות: " זכרון דברים (...) 3. המוכר מתחייב לחתום על הסכם המכר של הדירה עם כל הזכויות שנרכשו ע"י הקונה וזאת תוך 21 יום מיום שרכש את הדירה. 4. מחיר הנכס נקבע בזה בסך של 1,260,000 הקונה מתחייב לשלמם למוכר כדלקמן: א. עם חתימת זכרון דברים זה סך של 22,000 ₪ ב. במעמד חתימת החוזה סך של 100,000 ₪ ולא יאוחר מיום 30.4.12 לחתום בפני עו"ד רמי גני (...) 8. הצדדים מתחייבים בזה הדדית לחתום על חוזה בפני עו"ד תוך 21 ימים". 32. בפסיקה נקבעו שני מבחנים מצטברים לצורך קביעת תוקפו המשפטי המחייב של זיכרון דברים: המבחן האחד הוא כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זיכרון הדברים [ראו: ע"א 407/66 הולצמן (רייך) נ' איגר, פ"ד כא(1) 288, 294 (1967)]. בהקשר זה, יש לשים דגש על שני עניינים: היסודות שהצדדים קבעו בזיכרון הדברים עצמו ו"נוסחת הקשר" שנקבעה בזיכרון הדברים בינו לבין החוזה שייחתם בעתיד [ראו: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 281, 287 (1979)]. המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בגוף זיכרון הדברים בנוגע לפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה. זיכרון דברים אשר אינו מכיל הסכמה בנוגע לתנאים מהותיים של העסקה, אינו יוצר קשר משפטי מחייב [ראו: ע"א 651/72 פסטרנק נ' חברת יוסף לוי פתח-תקווה בע"מ, פ"ד כח(1) 617 (1974)]. 33. במקרה דנן, מתקיים המבחן הראשון, במובן זה שתוכנו של זיכרון הדברים מלמד על כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי ביניהם ויש בו גמירות דעת הנדרשת לשכלול המשא ומתן ביניהם: ראשית, זיכרון הדברים מכיל זיהוי ברור של פרטי הדירה נשוא העסקה, שווי מכירתה ופירוט באשר למיסים שיחולו על כל צד בעת רכישתה; שנית, בע"א 742/87 ויינשטיין נ' גורן, פ"ד מג(2) 837, 842 (1989) נקבע כי: "הסכם, אשר במעמדו שולם סכום ראשוני ושנאמר בו כי "עם חתימת החוזה שייערך אצל עו"ד, ישלם הקונה למוכר סכום נוסף", הוא הסכם מחייב; דהיינו: זו "נוסחת קשר", המעידה על כוונה שלא להתלות את התוקף המשפטי של העיסקה בחוזה הפורמאלי העתידי". במקרה דנן, יהודה שילם לרינת סך 22,000 ₪ במעמד החתימה על זיכרון הדברים כאמור בסעיף 4(א) לזיכרון הדברים. בין הצדדים סוכם כי בתוך 21 ימים ייחתם חוזה לפני עורך דין ובמעמד החתימה על חוזה זה ישלם יהודה לרינת 100,000 ₪. שלישית, בע"א 686/83 אליסיאן נ' חברת יעקוב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4) 160, 164 (1987) נקבע כי על כוונת הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם ניתן ללמוד גם מקום בו נקבע בזיכרון הדברים פיצויים מוסכמים בשל הפרה. בענייננו, בסעיף 9 לזיכרון הדברים נקבע כי מי ש"יסרב לקיים את המכירה או הקניה על פי הסכם זה או לעמוד במועדים שנקבעו בהסכם זה" ישלם לצד המקיים 10% "כפיצויים מוסכמים וערוכים מראש". הצדדים לא הכפיפו תניה זו לחוזה הפורמאלי העתידי. 34. אך בכך לא סגי. בהתאם למבחן השני, אף אם החוזה חד משמעי מבחינת יסוד גמירות הדעת של הצדדים, עדיין עליו לשקף הסכמה בנוגע לפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה, היינו לעמוד בדרישת המסוימות. 35. דרישת המסוימות רוככה במשך הזמן כך שכיום הכלל הוא שכאשר המבחן הראשון מתקיים, כלומר קיימת כוונה של הצדדים ליצירת קשר משפטי מחייב, אין צורך שכל התנאים המהותיים יופיעו "שחור על גבי לבן" בזיכרון הדברים עצמו. את התנאים המהותיים החסרים, ניתן להשלים "באופן נורמטיבי", באמצעות הוראות חוק משלימות [ראו: ע"א 7193/08 עדני נ' דוד (2010)] או באמצעות ראיות אחרות, חיצוניות לחוזה, המלמדות על כוונת הצדדים [ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"ד ל(1), 800 (1976)]. 36. במקרה דנן, זיכרון הדברים לא כלל שני פרטים מהותיים ביותר לעסקת המכר: הפרט הראשון הנו, מועד מסירת החזקה בדירה - בשתי טיוטות הסכם מכר, שנערכו לאחר החתימה על זיכרון הדברים, הסכימו הצדדים כי מועד מסירת החזקה בדירה הנו "עד ולא יאוחר מיום 1.6.15" [מש/2 ו- מש/3]. מכאן שניתן להשלים פרט מהותי זה באמצעות "כוונת הצדדים" כפי שבאה לידי ביטוי בשתי טיוטות הסכמי המכר. הפרט השני הנו - מועדי התשלומים בגין הדירה, שבחלקם היו אמורים לשמש לפירעון המשכנתא שרבצה עליה (להלן: "תשלום המשכנתא"). 37. בפסיקה התעורר קושי באשר להפעלת הוראות חוק משלימות כאשר הצדדים לא הסכימו על מועדי התשלום. נקבע כי, השלמה במקרה כזה מעוררת קושי משום שהיעדר הסכמה בנושא כה חשוב ומרכזי עלול להצביע על כך שהצדדים לא גמרו בדעתם לכרות חוזה [ראו: ע"א 153/74 אברהם נ' חבזה, פ"ד כט(1), 737, 741-742 (1975)]. 38. יחד עם זאת, עם השתרשות הילכת קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש [ע"א 235/75], הביעו בתי המשפט נכונות להשלים גם יסוד זה [דניאל פרידמן, נילי כהן, חוזים, כרך א, תשנ"א-1991, עמ' 286-287]. 39. בענייננו, רינת הסבירה בעדותה כי בשל מצוקה כלכלית אליה נקלעה, החליטה למכור את הדירה. לדבריה: "המטרה מלכתחילה הייתה שאמכור את הדירה כי לא יכולתי לעמוד בתשלומי המשכנתא, רציתי לכסות את המשכנתא. קיבלתי התראות מהבנק ורצו להעביר את הדירה לכינוס נכסים. רציתי להיפטר מהעול של תשלומי המשכנתא, היו לי פיגורים של כמעט חצי שנה. לא היה לי שום פתרון אחר, מלבד מכירת הדירה". [פר' עמ' 6, ש' 9-12] ובהמשך: "...כל הטעם שלי במכירת הדירה הוא כיסוי המשכנתא, אני לא יכולה למכור את הדירה אם לא מחסלים את המשכנתא..." [פר' עמ' 11, ש' 1-3] 40. רינת אישרה שעניין פירעון המשכנתא, באמצעות תשלום על סך 500,000 ₪ שיעביר לה יהודה, לא מאוזכר כלל בזיכרון דברים. אולם, "זה כל הזמן דובר על זה. סיכמנו בעל פה, אני לא יודעת אם זה כתוב. בזיכרון הדברים זה לא כתוב" [פר' עמ' 8, ש' 23-24]. 41. את זיכרון הדברים ערך יהודה: "הוא בא עם זיכרון הדברים מוכן" ורינת חתמה עליו [פר' עמ' 5, ש' 20]. לדבריה, קראה את זיכרון הדברים. אולם, "אני לא בקיאה בזיכרון הדברים. חתמתי וסמכתי עליו. הוא גם אמר לי אנו משפחה, אל תדאגי. הכל בסדר, זה סתם קטע פורמאלי ואין לי מה לדאוג" [פר' עמ' 6, ש' 1-2]. 42. מנגד, לטענת יהודה, נושא תשלום המשכנתא לא סוכם בין הצדדים מעולם: "לא סוכם מעולם מאז ההתקשרות שלי עם הגברת לא סוכם משכנתא ולא דובר על משכנתא. עניין אותה אך ורק ה-100,000 ₪ שאני אתן לה במעמד החתימה כדי לכסות את כל החובות שלה. היא מוכנה לגור שם שלוש שנים, ולאחר מכן שאשלם לה את הכסף. למה לא דרשה יותר מ-100,000 ₪? בחתימת ההסכם? היא דרשה רק את ה-100,000 ₪, אני נתתי בה אמון ונתתי לה את ה-100,000 ₪ כדי לכסות את החובות שלה. לאחר 3 שנים שהיא תגור בדירה, סוכם שאנו נגמור את התשלומים..." [פר' עמ' 13, ש' 24-28] 43. כשנשאל יהודה האם בזיכרון הדברים נכתב כי מועד מסירת החזקה הוא כעבור שלוש שנים, השיב: "בסדר. אז לא כתבנו את זה כיוון שהיא רצתה בכך ואני האמנתי בה" [פר' עמ' 14, ש' 10]. 44. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ועיינתי במוצגים, התרשמתי שהצדדים ידעו על קיומה של משכנתא שרבצה על הדירה. ראשית, התרשמתי לחיוב מגרסתה של רינת ואני רואה בה גרסה מהימנה. לכל אורך עדותה חזרה רינת על המניע הראשוני למכירת הדירה, הוא פירעון מהיר של המשכנתא, בשל אי יכולתה לעמוד בתשלומים החודשיים בגינה. שנית, התרשמתי שיהודה, כבעל קרבה משפחתית לרינת (דוד של בן זוגה), היה מודע למצבה הכלכלי העגום של רינת ולמצוקתה בפירעון תשלומי המשכנתא. גם לגרסתו של יהודה הוא ביקש לסייע לרינת לנוכח מצוקתה הכלכלית. שלישית, בשתי טיוטות הסכמי המכר שנערכו לאחר החתימה על זיכרון הדברים עוגן נושא תשלום המשכנתא כדלקמן: "סך של 550,000 ₪...ישלמו הקונים למוכרים...סכום זה ישמש את המוכרים, בראש ובראשונה, לשם פירעון מלא של המשכנתא הרובצת על הנכס". 45. מודעות הצדדים לקיומה של משכנתא על הדירה אך אי רישום פרט מהותי זה בזיכרון הדברים מעידים על פער בין הצדדים בנוגע לרכיב מרכזי וחיוני בעסקת המכר: לטענת רינת, סוכם בין הצדדים כי יהודה יעביר לה את תשלום המשכנתא בתוך כחודשיים מיום החתימה על הסכם המכר. מנגד, לטענת יהודה, תשלום המשכנתא יועבר לרינת זמן קצר לפני מועד מסירת החזקה בדירה לידיו, קרי בחלוף כשלוש שנים ממועד החתימה על הסכם המכר. 46. במקרה דנן, מועד פירעון המשכנתא מתוך תשלומי התמורה הינו עניין מרכזי ביותר במתווה העסקה. כעולה מעדותה של רינת לפניי, המניע לעסקת המכר הוא היקלעותה לקשיים כלכליים שהתרחשו לאחר גירושיה ודרישת הבנק לפירעון המשכנתא, לאחר פיגור במספר תשלומים. מכאן שהיעדר הסכמה על מועד פירעון המשכנתא מתוך כספי התמורה משמיט את הקרקע תחת העסקה בכללותה. מועד פירעון המשכנתא מקבל משנה תוקף לנוכח מועד מסירת החזקה, שנקבע לפרק זמן מאוחר של למעלה משלוש שנים ממועד תחילת ביצוע העסקה. 47. לנוכח פערים משמעותיים וקיצוניים אלה, לעניין מועד תשלום המשכנתא, מתעורר קושי בהשלמת פרט מהותי זה. בע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, עמ' 14 (2013) נקבע כי האפשרות להשלים פרטים חסרים מכוח החוק או הפסיקה קיימת רק כאשר מסתבר, שהצדדים לא ראו בהם פרטים מהותיים לעסקה, וכי סביר להניח שלוּ הייתה מתעוררת מחלוקת בגינם - לא היה בה כדי להכשיל את כריתת ההסכם. 48. לא כך הדבר במקרה דנן. לנוכח משקלו המרכזי של התשלום שנועד לפירעון המשכנתא בנסיבות העסקה דנא, הרי שהפער בין הצדדים לעניין זה, מבטא אי הסכמה מפורשת והוא שהכשיל בסופו של דבר את החתימה על הסכם המכר. 49. מטעמים אלה, אני קובע כי אין בזיכרון הדברים כדי להוות חוזה מכר מחייב. אני קובע כי מהותו של זיכרון הדברים הוא התחייבות של שני הצדדים לנהל הליך משא ומתן שיביא לחתימת הסכם מכר בתוך 21 ימים, בסיוע עורכי הדין של הצדדים ובכפוף להסכמה על כל התנאים המסחריים והמשפטיים בעסקה. ממצא זה מתיישב אף עם דרך פעולתם של הצדדים לאחר חתימת זיכרון הדברים, כפי שיפורט להלן. המשא ומתן בין הצדדים לקראת חתימת הסכם המכר: 50. בהמשך לזיכרון הדברים, הוחלפו בין הצדדים טיוטות להסכם מכר. המועד לחתימה על הסכם המכר נקבע ליום 24.6.12 (להלן: "מועד החתימה") במשרד בא כוחה של רינת, עו"ד ארמה. 51. רינת הסבירה כי הפגישה לשם חתימה על הסכם המכר "הייתה אמורה להתקיים מ- 10:00- 10:30. סיכמנו שברגע שיהודה יגיע למשרד עורך דיני אני יוצאת מהמשרד, יש לי נסיעה של 15 דק' אני מגיעה למשרד בא כוחי וחוזרת" [פר' עמ' 10, ש' 15-17]. 52. בטרם הספיקה להגיע למשרד עו"ד ארמה, התקשר אליה האחרון ואמר לה שיהודה העלה דרישה חדשה לפיה תשלום המשכנתא יועבר לה רק במועד מסירת החזקה בדירה. לכן, "העסקה התפוצצה ושאין לי טעם להגיע" [פר' עמ' 10, ש' 18]. 53. לדבריה, סירבה לדרישה החדשה שהעלה יהודה: "דיברתי עם עורך דיני בטלפון ואמרתי לו שאין לי אפשרות לקיים חוזה כזה..." [פר' עמ' 11, ש' 1]. בתגובה, עזב יהודה את המשרד תוך שהוא אומר כי הוא אינו מעוניין לרכוש את הדירה. 54. נוכח האמור, הודיעה רינת ליהודה כי היא רואה בו כמי שהפר את זיכרון הדברים. לדבריה, הודעה זו נעשתה בעל פה, באמצעות שיחת טלפון: "אין לי אסמכתא כתובה" [פר' עמ' 11, ש' 12]. 55. מנגד, לטענת יהודה זיכרון הדברים הופר על ידי רינת. יהודה הסביר כי בין מועד החתימה על זיכרון הדברים לבין מועד החתימה על הסכם המכר, הוחלפו מספר טיוטות: "טיוטות הוחלפו הרבה זמן" [פר' עמ' 12, ש' 31]. אולם, יהודה לא קרא אותם [פר' עמ' 13, ש' 1-2]. 56. במוצאי שבת, יום לפני מועד החתימה על הסכם המכר, שלח עו"ד ארמה "הסכם בהול שיש את כל השבוע פנוי כדי למצוא אותי ולקרוא את ההסכם". לכן יהודה לא הספיק לראות את ההסכם. לטענתו: "מה זה במוצאי שבת למחרת בבוקר, תבוא לחתום על הסכם? יש פה מכירה בשקים? במוצאי שבת מתקשר ואומר לבוא לחתום ביום א'. אני צריך לראות את ההסכם, להתייעץ עם עורך הדין שלי, מה זה מכתב בהול? [פר' עמ' 13, ש' 5-8]. 57. חרף האמור, הגיע יהודה למשרדו של עו"ד ארמה במועד החתימה בליוויו של מר זיאד דרארגה וללא בא כוחו. לדבריו: "באתי לחתום וגם באתי עם כסף" [פר' עמ' 12, ש' 16]. 58. יהודה הסביר כי טרם החתימה "אני ישבתי אצלו במשרד חצי שעה, הוא דיבר איתי על כל מהות העסקה. אני רציתי לראות את החוזה, הוא לא שלח לי את החוזה כדי שאעיין בו, אני הייתי כבר שם אז רציתי לראות את החוזה..." [פר' עמ' 14, ש'28-30]. 59. לגרסתו של יהודה, בפגישה הסביר לו עו"ד ארמה לראשונה, כי יהיה עליו לשלם לרינת סך 550,000 ₪ לצורך כיסוי המשכנתא עד ליום 1.9.12. זאת על אף שטרם מועד החתימה על הסכם המכר, סוכם בין הצדדים טלפונית כי במועד זה ישלם יהודה לרינת סך 100,000 ₪. יתרת התמורה תשולם בשני תשלומים, האחד על סך 550,000 ₪ זמן קצר טרם מסירת החזקה והשני על סך 586,000 ₪ ישולם במועד מסירת החזקה בפועל. 60. לנוכח האמור, "התפוצצה העסקה". לדברי יהודה: "הפיצוץ של העסקה נבע ממך [עו"ד ארמה - א.ש.] אישית למה? כי שלחת את המשכנתא בדקה התשעים, הפיצוץ נבע רק מהנושא של המשכנתא, שאתה טענת שאני צריך לשלם את המשכנתא. בגלל זה אמרת למבקשת לא להגיע, אתה פוצצת את העסקה ולא אני" [פר' עמ' 15, ש' 14-16]. 61. בחקירתו הנגדית שלל יהודה אפשרות לפיה, גרם במכוון ל"פיצוץ העסקה" מאחר שנקלע לקשיים כלכליים כדלקמן: "ש. אתה מודה שמבחינה כלכלית נפלת ת. אתה אומר שהייתי באמפריה, אני הייתי אדם פשוט, גם היום יש לי נכסים, לא רק אז. ש. האם נכון שהיום אתה במצב כלכלי כזה שנפתחו כנגדך מספר תיקי הוצל"פ ביניהם תיק על קרוב לסך ל-61,000 ₪. ת. נכון. אז מה? יש קשיים למעלה ולמטה, בגלל שיש לי הוצל"פ של 60,000 ₪ אז אני נמוך, אני לא יכול להביא הלוואה מהבנק לכסות את המשכנתא. ש. האם נכון שבגלל הנפלה הכלכלית שלך לא יכולת לרכוש את הדירה. ת. לא נכון. אני התחייבתי בזיכרון הדברים, ויכולתי לעמוד גם בהסכם לחוזה. ש. האם נכון שבגלל שלא יכולת לרכוש את הדירה בעצמך, נאלצת להביא אדם שלישי, את מר זיאד, על מנת שירכוש ביחד אתך במשותף את הדירה. ת. זה לא נכון. אם אתה חותר שהבאתי אותו כדי לממן את הדירה, יכולתי לקחת את הכסף מהבנק במשכנתא" [פר' עמ' 16, ש' 29-32, עמ' 17, ש' 1-8] 62. לטענת יהודה, לאחר "פיצוץ העסקה" "עוה"ד שלי פנה אליך עשרות פעמים ע"מ לקדם ולא ענית לו. אמרת אני אדבר איתה..." [פר' עמ' 15, ש' 19]. 63. יהודה אישר בעדותו כי האחיין שלו, בן זוגה של רינת אמר לו "בוא תיקח את הכסף שלך בחזרה ונגמור. היא מוכנה להחזיר לך את הכסף". בתגובה השיב לו יהודה כדלקמן: "אמרתי שיפנו לעוה"ד שלי ויסכמו איתו את כל הסיפור הזה, אני כבר לא צד בענין, ברגע שעורכי הדין בענין, שהם יגמרו את הענין" [פר' עמ' 16, ש' 23-24]. 64. כעולה מעדויות הצדדים, לנוכח הפערים באשר למועד פירעון המשכנתא שהתעוררו במועד החתימה על הסכם המכר, סרב יהודה לחתום על הנוסח הסופי של הסכם המכר [נספח 8 ל- מב/1] ועזב את משרדו של עו"ד ארמה בזעם. נוכח האמור, לא הגיעו הצדדים לידי הסכמה באשר למועד פירעון תשלום המשכנתא. 65. זאת ועוד, למועד החתימה על הסכם המכר הגיע יהודה עם אדם נוסף, מר זיאד דרארגה. כשעומת יהודה עם הטענה לפיה הגיע עם מר זיאד על מנת להוסיפו כרוכש שני לדירה בשל קשיים כלכליים אליהם נקלע, השיב יהודה בשלילה. יחד עם זאת, מעיון בטיוטת הסכם מכר שהוגשה על ידי בא כוחו של יהודה [מש/2] עולה כי שמו של מר זיאד הוסף לטיוטא תחת שמו של יהודה ושניהם מוגדים "קונים". זאת, על אף שזיכרון הדברים נערך בין רינת לבין יהודה בלבד ואין בו כל זכר לקונה פוטנציאלי נוסף. בכך חרג יהודה, חריגה של ממש, מן המוסכם והברור בזיכרון הדברים. 66. אני סבור כי נטישתו של יהודה את משרדו של עו"ד ארמה לצד צירופו של צד שלישי זר לעסקה, מלמדים על חוסר תום לב בניהול המשא ומתן מצידו. יתר על כן, נושא הפירעון המהיר של המשכנתא באמצעות תשלומי התמורה הוא לב ליבה של העסקה. בנסיבות אלה, חוסר ההסכמה מצידו של יהודה היא שהכשילה את ביצוע העסקה ומנעה את הבשלתה לידי חוזה מחייב. מכאן שאני דוחה את טענותיו של יהודה כי יש להשית על רינת פיצויים מוסכמים כקבוע בזיכרון הדברים. 67. בספרם של המלומדים גבריאלה שלו, יהודה אדר "דיני חוזים - התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי", התשס"ט, עמ' 642, נקבע כי הודעה על ביטול החוזה אינה טעונה צורה פורמאלית. כך, הודעת הביטול יכולה להיעשות על ידי התנהגות, שאינה מילולית, כמו: הגשת תביעה או נקיטת פעולה אחרת המלמדת על זניחת העסקה וויתור על קיומה בעין. 68. הצדדים דנן לא חתמו על הסכם המכר ויהודה נטש את משרדו של עו"ד ארמה. יהודה אף אישר בעדותו לפניי שאחיינו, בן זוגה של רינת, פנה אליו על מנת להחזיר לו את הכסף ששילם לרינת ובכך "לגמור" את העניין. בתגובה, הפנה אותו יהודה לעורך דינו. בכך תמו ניסיונות הצדדים לגשר על הפערים ביניהם. 69. פעולות אלה של הצדדים עולות כדי "זניחה" של העסקה. דינה של זניחת העסקה כדין הודעת ביטול. 70. משבוטל זיכרון הדברים והמשא ומתן בין הצדדים כשל, אזי על כל צד להשיב לרעהו את שקיבל במסגרת זיכרון הדברים. מכאן, שעל רינת להשיב ליהודה סך 22,000 ₪ ששולמו לה על ידו במעמד החתימה על זיכרון הדברים וסכום נוסף של 2,400 ₪ ששולמו לה על ידי יהודה ביום 2.5.12, "על חשבון מכירת הדירה" [נספח ב' ל-מש/4]. הערת האזהרה: 71. ביום 28.1.13 חתמה רינת על הסכם מכר עם קונים אחרים. ביום 30.1.13 רשמו הקונים הערת אזהרה לטובתם על הדירה. ביום 6.2.13 רשם בנק מזרחי טפחות הערת אזהרה על הדירה בגין משכנתא שנתן לקונים לשם רכישת הדירה. 72. ביום 20.5.13, בהתבסס על זיכרון הדברים, רשם יהודה הערת אזהרה לטובתו על הדירה. 73. לטענת רינת, מדובר בעסקאות נוגדות בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין. מאחר שהקונים פעלו בתום לב, ביקשה רינת לתת להם עדיפות ולהורות ליהודה למחוק את הערת האזהרה שרשם. 74. מנגד, יהודה הסביר כי בשל הקרבה המשפחתית בינו לבין רינת ומאחר שבטח בה, לא רשם הערת אזהרה לטובתו סמוך לחתימה על זיכרון הדברים. רינת מכרה את הדירה לקונים, מבלי ליידע את יהודה, שעה שזיכרון הדברים שנחתם על ידם תלוי ועומד. יהודה התנגד למחיקת הערת האזהרה שנועד להגן על זכויותיו בדירה, מכוח זיכרון הדברים. 75. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים במחלוקת זו אני רואה לנכון להעדיף את עמדתה של רינת: ראשית, במועד רישום הערת האזהרה על ידי יהודה בחודש מאי שנת 2013, היה ברור ליהודה ורינת כי עסקת המכר ביניהם לא תצא אל הפועל. היה זה כמעט שנה לאחר הישיבה הסוערת במשרדו של עו"ד ארמה, שנועדה לחתימת הסכם המכר, ישיבה שהסתיימה בעזיבתו של יהודה. שנית, כפי שקבעתי, נטישת המשא ומתן מהווה זניחה של זיכרון הדברים ודינה כדין הודעת ביטול. מכאן שיהודה רשם הערת אזהרה מכוח חוזה שבוטל, היינו שלא על פי זכות שבדין. 76. לנוכח האמור, דין הערת האזהרה שנרשמה לזכותו של יהודה מכוח זיכרון הדברים - להימחק. יחד עם זאת, מאחר שאין מחלוקת כי יהודה שילם לתובעת סך 22,000 ₪ על חשבון המכר וסך 2,400 ₪ במועד מאוחר יותר, הרי שביטול הערת האזהרה יעשה בכפוף להשבת סכומים אלה בצירוף ריבית והצמדה. 77. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות. 78. סוף דבר: התובענה מתקבלת כמפורט להלן: המבקשת תפקיד בקופת בית המשפט 24,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 22.3.12 (מועד החתימה על זיכרון הדברים). בכפוף להפקדה זו, אני מורה על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לזכותו של יהודה על הדירה. ב"כ המבקשת יערוך פסיקתא לחתימתי המופנית אל רשם המקרקעין, לאחר הפקדת הסכום בקופת בית המשפט. לנוכח התוצאה אליה הגעתי אני מחייב את יהודה (המשיב) בהוצאות משפט בגובה אגרת בית המשפט וכן מחייבו בשכ"ט ב"כ המבקשת בסך 18,000 ₪. ההוצאות ושכ"ט ישולמו לא יאוחר מיום 10.3.14. מחיקת הערת אזהרהסעד הצהרתיהערת אזהרה