שכר בהתאם לתקנה 5 לתקנות ההוצל"פ (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים) הבקשה 1. המבקש, כונס נכסים, בתיק הוצל"פ 01-18745-80-6 מבקש רשות ערעור על החלטתה מיום 28.1.13, של כב' רשמת ההוצל"פ שקבעה שאין המבקש זכאי לשכר בהתאם לתקנה 5 לתקנות ההוצל"פ (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים) , כיוון שבפועל לא ביצע את המכר. הרשמת פסקה למבקש שכ"ט בהתאם לתקנה 2 על בסיס החוב שהיה בעת פתיחת תיק ההוצל"פ סך של 1,424 ₪ בתוספת מע"מ ובנוסף שכ"ט בהתאם לתקנה 3 מחושב לפי החוב שנפרע סך של 9,798 ש"ח בתוספת מע"מ. 2. המבקש טוען כי על פי החלטת הרשמת מיום 9.10.12, נתנה למשיב - החייב זכות לפדות את הנכס בהתאם לתנאי ההסכם שנחתם עם צד ג' ולשלם היתרה תוך 60 ימים, בהתאם למה שנקבע בהסכם המכר. המבקש טוען כי המשיב לא פדה את הנכס, דהיינו שילם החוב והשאיר הנכס בבעלותו אלא ביצע מכר עצמי (שלא אושר לו בהחלטת הרשמת) לאחיו ולגיסתו בסך כולל של 1,700,000 ₪. בנסיבות האמורות טוען המבקש כי זכאי לשכר בהתאם לתקנה 5, על בסיס התמורה, סך של 141,763 ₪, כולל מע"מ. 3. המבקש מפנה לפסיקה לפיה נקבע שכר כונס לפי תקנה 5 בנסיבות בהן פרע החייב את החוב לאחר שנחתם הסכם עם רוכש במסגרת התמחרות שניהל הכונס וטרם אישור המכר על ידי רשם ההוצל"פ. לבסוף טוען המבקש כי המשיב פעל בחוסר תום לב ניצל את זכות הפידיון כדי למכור לבני משפחתו והסתיר זאת מרשמת ההוצל"פ. אין בהתנהלות האמורה כדי לשלול מהמבקש את שכרו בהתאם לתקנה 5. תגובת משיבה 2 4. משיבה 2, גרושתו של המשיב, בקשה למחוק אותה מהתיק שכן אין לה עניין בגובה שכרו של כונס הנכסים, אין היא במעמד של חייבת בתיק ההוצל"פ אלא של נושה, ובהתאם להסכם הגירושין שאושר על ידי ביהמ"ש לענייני משפחה זכאית למחצית התמורה ואף הוסכם שלא תשתתף בשכרו של כונס הנכסים. בהחלטה מיום 28.4.13, הוריתי למחוק את משיבה 2 מהתיק, ללא צו להוצאות. תגובת משיב 1 5. משיב 1, החייב בתיק ההוצל"פ, מסר תגובה ולפיה עתר לדחיית הבר"ע, מהנימוקים שפרט בתגובתו. בתגובתו מפנה המשיב לשכ"ט א' ו- ב' שנפסקו למבקש בתיק זה בסך כולל של 33,491 ₪ ובתוספת שכ"ט שמבקש יקבל 183,656 ₪, בגין חוב בסך 463,598 ₪. המשיב טוען כי הכונס לא מכר הנכס אלא מדובר בפידיון על פי זכותו שבדין, ואף לא בוצעו הליכי פינוי. כונס הנכסים לא נדרש לרשום זכויות, לא ניתן צו על פי סעיף 34 לחוק ולכן אין להחיל את תקנה 5 ולפסוק על פיה. גם אם לא פעל המשיב כדין אין בכך כדי להצדיק חיוב בשכ"ט החורג מהשכר שנקבע בתקנות, ומה שקובע זה בסופו של דבר שהנכס לא נמכר על ידי הכונס, ולכן לא זכאי לשכר על פי תקנה 5. המשיב מבהיר כי בתחילה היה בכוונתו לפדות את הנכס באמצעות הלוואה שיטול מאחיו ובשלב מאוחר יותר אם לא יוכל להחזיר ההלוואה ימכור הדירה לאחיו, בשל הקשר הסנטימנטלי של המשיב ואחיו לדירה שהייתה דירת ההורים, בקשו שלא למכרה לצד שלישי. ההחלטה נשוא הערעור 6. בהחלטתה מיום 28.1.13, קבעה הרשמת כי המבקש נתפס לכלל טעות כאשר מבקש שכר בהתאם לתקנה 5 וטוען שאין לרשם ההוצל"פ שיקול דעת בהפחתת השכר, וכאשר טוען כי המשיב מכר את הנכס במקום לפדותו, שהרי לא הכונס מכר הנכס ולכן לא חלה תקנה 5, ולשיטתו לא רשאי הרשם לסטות מהתקנות. קובעת הרשמת הנכבדה, בין היתר, "ייתכן כי החייב לא פעל כדין... אולם אין בכך כדי להצדיק חיוב בתשלום שכר טרחה החורג מהשכר שנקבע בתקנות. משלא נמכר הנכס בסופו של יום על ידי כונס הנכסים הרי ששכר הטרחה לא נקבע על פי תקנה 5 לתקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים). עוד קובעת הרשמת כי לו היה המשיב מבצע פידיון (כפי שאושר לו) עדיין היה על המבקש לקבל את הכספים ולחלקם לכלל הנושים ולא רק לקבל את התמורה המגיעה לנושה המובטח. לבסוף מפרטת הרשמת את הפעולות שביצע המבקש עת פעל למכירת הנכס, פרסום הנכס למכירה, ביצע התמחרויות, חתם על הסכם מכר מותנה עם הזוכה בהתמחרות ומוסיפה "... ובסופו של יום בגין פעולותיו נמכר הנכס ונפרע החוב...". לאור כל האמור קבעה הרשמת למבקש שכ"ט בהתאם לתקנה 2 ו- 3 האמורות, ללא קשר לשכ"ט א' ו- ב' המגיע לב"כ הזוכה בתיק ההוצל"פ הנוסף שמנהל כנגד המשיב. החלטת בית המשפט מיום 28.4.13 7. המבקש ביקש רשות להשיב לתגובת המשיב והפנה להחלטה נוספת של הרשמת מיום 14.4.13, בה קבעה מפורשות "משמכר החייב את הנכס במכר עצמי...". בניגוד לקביעתה בהחלטה נשוא הבר"ע לפיה "ייתכן כי החייב לא פעל כדין". במצב דברים זה סברתי שראוי כי תיתן הרשמת הנכבדה החלטה נוספת ותתייחס לסוגיה האם הפר המשיב את ההחלטה שאישרה לו פדיון בכך שביצע מכר עצמי של הנכס ובהתאם לקביעה בנדון תיתן דעתה לקשר שבין התנהלות המשיב לשכרו של כונס הנכסים. בהחלטתי כיוונתי לשאלה האם חייב הפועל בניגוד לדין ולהחלטת ראש ההוצל"פ (אם אכן זה המצב) יש בכך כדי לשלול את שכרו של כונס הנכסים, ולעניינינו לשכר בהתאם לתקנה 5. בהתאם להחלטתי, פנה המבקש לרשמת הנכבדה בבקשה לעיון חוזר ולאחר שניתנה למשיב האפשרות להשיב לבקשה, נתנה ביום 7.7.13, החלטתה הנוספת של כב' הרשמת. החלטת הרשמת מיום 7.7.13 8. בהחלטתה קובעת הרשמת כי שכרו של הכונס נגזר מהיקף פעולותיו בתיק ולא דווקא מאופן התנהלותו של החייב. באשר להיקף פעולותיו של המבקש, לא פעל ולא נדרש לפעול לפינוי הנכס ואף לא להסדרים עם הנושים לצורך חלוקת הכספים, ואם יאושר למבקש שכר טרחה גבוה מכפי שנפסק יימצא כי חסרים כספים לנושים האחרים של המשיב. כונס הנכסים לא יידרש לפעול לרשום הדירה על שם הרוכש, שזו אחת מחובותיו המרכזיות של כונס נכסים. בפסיקת השכר נלקח בחשבון שכר הטרחה שנפסק למבקש בתיק האחר בו הינו מייצג את הזוכה כנגד המשיב, כשלושים ושבעה אלף ₪ ושכ"ט בתיק זה נפסק על פי תקנה 3 למרות שניתן היה לפסוק שכר נמוך יותר על פי תקנה 4, שכן הכונס לא מכר את הנכס והמשכנתא נפרעה במלואה. סך הכל בשני התיקים זכה המבקש לשכ"ט בשיעור של כ- 48,000 ₪ בתוספת מע"מ, ביחס לפעולותיו המעטות. באשר להתנהלותו של המשיב, נקבע שלא ניתן לייחס לו חוסר תום לב שכן בהתמחרות הראשונה הביא מציע מטעמו בסכום גבוה יותר מהסכום שהציע המציע הזוכה, ובכך פעל להשאת התמורה ולכן נקבע שיש לקיים התמחרות נוספת שהביאה לקבלת הצעה בסכום גבוה יותר. לאחר מכן ביקש המשיב לפדות את הנכס ולו התכוון לפעול בחוסר תום לב לא היה פועל להשאת התמורה, שהרי יכול היה לנסות למכור את הנכס לצד ג' אחר במחיר גבוה יותר ולא כך עשה. עוד קובעת הרשמת בהחלטתה כי המכר העצמי שביצע המשיב אינו פעולה בחוסר תום לב, אלא ניסיון לגייס כספים מאחיו שלא צלחה, בסופו של יום אלא בדרך של מכר הדירה לאחיו, שאינו עומד על העברת הדירה על שמו ואף לא מבקש לקבל צו לפי סעיף 34 לחוק המכר, ורצונם לשמר את הנכס בתוך המשפחה. המשיב לא ניסה להסתיר את המכר לאחיו מכונס הנכסים כבר מהשלב הראשון. מצב זה של גיוס כספים מאחי המשיב שונה מהותית ממכר שמבצע חייב לצד ג' זר , ולכן לא ניתן לראות בהתנהלות זו פסול המצדיק פסיקת שכר טרחה גבוה יותר. כן צוין כי המבקש, בהיותו מודע למכר העצמי, לא ביקש לבטלו ולאשר המכר לזוכה בהתמחרות, וזאת כל עוד יקבל את שכר טרחתו, בשיעור שביקש. טיעוני הצדדים לאחר החלטת הרשמת 9. החלטת הרשמת מיום 7.7.13, הינה למעשה השלמה להחלטתה המקורית וכדי לא להגיש בר"ע בגין ההחלטה האחרונה, ביקש המבקש רשות להוסיף טיעונים. לאור ההחלטה, בהחלטתי מיום 15.7.13 התרתי הן למבקש והן למשיב להגיש טיעונים משלימים. המבקש טוען כי שכרו של כונס נכסים לא נגזר מהיקף פעולותיו אלא מהשלב בו הסתיים התיק, בהתאם לקבוע בתקנות הרלוונטיות, ולכן יש לפסוק שכרו בהתאם לתקנה 5. בעניין זה מפנה המבקש לבר"ע (מחוזי ת"א) 1148/04 בעניין ויניצקי נ' כלל בע"מ. לשיטתו של המבקש המכר העצמי בוצע בשלב של המכירה אגב המימוש של המשכנתא ולכן בשלב זה חולשת תקנה 5, גם אם היה המשיב מבצע פדיון ולא מכר עצמי. אי קבלת עמדה זו תביא את החייבים להמתין עם פדיון הנכס לשלב מתקדם כאשר ייהנו מפירות עמלו של הכונס אשר פעל להבשלת עסקה ואף ייהנו משכר טרחה מופחת על פי תקנה 3. באשר לתיק ההוצל"פ האחר, טוען המבקש, כי מדובר בחוב אחר ולא בחוב משכנתא ושם הוא ב"כ הזוכה, בהבדל מכונס נכסים בתיק הנדון. לכן טוען המבקש כי אין קשר בין מה שנפסק שם לבין מה שיש לפסוק כאן. כן נטען שאין התייחסות לחוסר תום הלב של המשיב כאשר פעל בניגוד להחלטת הרשמת וכי לא הוכח כי פעל בחוסר ברירה, ולא בדרך בה בחר מראש, ואין רלוונטיות כל עוד פעל בניגוד להחלטה. ההסברים של המשיב ניתנו בדיעבד ואין לקבלם כדי שלא להכשיר פתח לחייבים לחרוג מהחלטות ואח"כ ליתן הסברים. אי הסתרת המכר העצמי האסור אינה הופכת את הפעולה למותרת. אין בעובדה שלא עתר לבטול המכר העצמי כדי להכשירו בדיעבד והיה על המשיב לבקש רשות מראש למכר עצמי, ולא לפעול בניגוד להחלטת הפידיון. לבסוף מפרט כונס הנכסים את הפעולות שנקט, לרבות הגשת ארבע בקשות לפינוי הנכס, דו"חות ובקשות למתן הוראות. 10. המשיב הגיש תגובה מפורטת בה חזר על טענותיו ובקשתו לדחיית הבר"ע, מהנימוקים שפירט בתגובתו לטענות הנוספות של כונס הנכסים. המשיב מפנה לסעיף 59 (א) לחוק ההוצל"פ הקובע כי רשם ההוצל"פ רשאי לקבוע את שכרו של כונס הנכסים ובהתאם לפסיקה ניתן להתחשב בהיקף הפעילות, המאמץ המושקע ואורך הזמן בו פעל כונס הנכסים. יש אף ליתן הדעת בהתייחס לערך הרכוש או לגובה החוב, תוך שקלול בין כלל המרכיבים. בעניינינו, כל הקריטריונים נוטים לטובתו של המשיב, ואף יש להביא בחשבון את שכר הטרחה שכבר נפסק בשני תיקי ההוצל"פ. טענה נוספת ואולי חדשה מעלה המשיב כי מאחר והנכס לא נמכר על ידי המבקש, אין כלל תחולה לתקנות שכר הטרחה על פי המנגנון שבסעיף 81 ב' 1 לחוק וקביעת השכר אמורה להיעשות מכוח סעיף 59 (א) לחוק. המשיב מפנה לקביעתה של הרשמת כי לא התנהל בחוסר תום לב ועל קביעה עובדתית זו לא אמורה ערכאת הערעור להתערב. דיון והכרעה 11. השאלה המרכזית אשר בבסיס הערעור הינה מה המשמעות והנפקות המעשית מפעולתו של חייב הפועל בניגוד להחלטת רשם ההוצל"פ? לאחר עיון בשתי ההחלטות ובכל כתבי הטענות של הצדדים מתבררות העובדות הבאות: א. המשיב החמיץ את המועד לבצע מכר עצמי והוא אף מודה בכך בתגובתו המקורית לבר"ע. ב. בהתאם להחלטת הרשמת מיום 10.10.12, נקבע כי למשיב קיימת הזכות לפדיון הנכס ואף הודגש כי פידיון שונה ממכר עצמי. ג. הודעתו של המשיב על רצונו לפדות את הנכס נמסרה בשלב מאוחר של הליך המימוש, לאחר שתי התמחרויות בהן היה מיוצג ואף הפנה רוכש פוטנציאלי, וכאשר המבקש פנה בבקשה לאישור המכר לרוכש הזוכה. ד. המשיב לא ביצע פידיון אלא מכר עצמי לאחיו ולגיסתו כאשר טרם חתימה על הסכם מכר לא ביקש רשות לכך, וביודעו כי פועל שלא על פי החלטת הרשמת. ה. כאשר התברר למבקש על המכר לא עתר לביטולו שכן המכר בוצע כאשר רשומה הערה על מינויו של כונס נכסים, וכאשר הרוכשים מודעים להליך המימוש. ו. הסבריו של המשיב מדוע ביצע מכר עצמי במקום פידיון, נמסרו בדיעבד ומבלי שגרסתו הכבושה הועמדה במבחן חקירה נגדית וחלקה העובדתי של ההחלטה השנייה של הרשמת מתבססת על כתבי טענות. ז. המשיב איננו מערער על החלטת הרשמת שקבעה שיש להחיל את תקנה 3 ולא תקנה 5 ולכן טענתו כי בנסיבות אין להחיל כלל את התקנות, דינה להדחות על הסף ואף משום שאין ממש בטענה זו. 12. בהחלטה נשוא הבר"ע לא נמצאה התייחסות לעובדה לפיה פעל המשיב בניגוד להחלטה, עת ביצע מכר עצמי ושיקול זה אף לא נלקח בחשבון בעת קביעת השכר. במצב דברים זה סברתי שראוי שתבהיר הרשמת עמדתה בסוגיה זו ואם אכן פעל המשיב שלא כדין. מההחלטה המשלימה ברור כי פעל המשיב שלא כדין ובניגוד להחלטה שאשרה לו פידיון, בהבדל ממכר אך יחד עם זאת סברה הרשמת הנכבדה שאין בעובדה זו כדי להשפיע על התוצאה ועל קביעת שכרו של כונס הנכסים. בכל הכבוד, דעתי שונה ואין לעבור לסדר היום כאשר חייב פועל בניגוד להחלטת רשם ההוצל"פ , כמו כל צד אחר לרבות בעל תפקיד. כמדיניות שיפוטית לא ייתכן שחייב יפעל כרצונו ובניגוד מוחלט להחלטה מפורשת וכלום לא יקרה בעקבות זאת. אין בהסבריו המאוחרים של המשיב, ככל שהם נכונים ולא מדובר בכוונת מכוון מראש, כדי לרפא את המחדל. כפי שכונס הנכסים מצווה לפעול בדיוק בהתאם להוראות רשם ההוצל"פ כך אף החייב . 13. קביעת שכר טרחתו של כונס נכסים בהתאם לתקנות נעשית באופן שככל שמתקדם התהליך גבוה יותר שכרו של הכונס, וזאת כדי לתמרץ את החייב להקדים ולהסדיר את חובו. בעניינינו נוצר מצב לפיו כאשר הוכרז על זוכה בהתמחרות עדיין עמדה למשיב הזכות לפידיון, וייתכן כי לו ביצע פדיון לא היה המבקש זכאי לשכר מכוח תקנה 5, שכן לא הכונס ביצע את המכר והמשיב מימש את זכות הפידיון כדין. דעתו של המבקש שונה ואולם אינני נדרש להכרעה שכן העובדות, כאמור, שונות עקב העובדה שבוצע מכר עצמי ולא פידיון. המבקש לא נתן הסבר של ממש מדוע לא ביקש לבטל את המכר שביצע המשיב בניגוד להחלטה, ואין כלל חשיבות לשאלה האם המכר היה מתבטל ומה היתה השפעת הביטול, לרבות בשאלת שכרו של הכונס. נראה כי המבקש סבר כי זכאי לשכר מכוח תקנה 5, ולכן לא פעל לבטול המכר העצמי. 14. להבנתי סעיף 59 (א) לחוק ההוצל"פ חולש גם על התקנות לעניין שכרו של הכונס, במובן זה שהכלל הינו שהשכר ייקבע בהתאם לתקנה הרלוונטית אך עדיין שמורה לרשם ההוצל"פ הזכות ושיקול הדעת להפחית מהשכר במקרים מתאימים. שימוש בזכות האמורה צריכה להיעשות רק במקרים חריגים ומתאימים כאשר הכלל הינו כי קביעת שכר תעשה על פי התקנה המתאימה. המשיב, בהתנהלותו הלא תקינה, גרם לכאורה לאי התקיימותה של תקנה 5 שכן המבקש לא מבצע את המכר, אף לא צריך לדווח על העסקה ולהעביר זכויות לרוכש, ואף לא לברר את החובות מול הנושים השונים, ואולם זאת רק לכאורה כי בפועל יש לראות את המבקש בחזקת תקנה 5, תוך התחשבות בעבודות שנחסכו ממנו. אני סבור כי לא תקנה 3 צריכה לחול בעניינינו אלא תקנה 5, אגב הפחתת השכר, בשל כלל השיקולים שפרטתי בהחלטתי, לרבות היקף עבודתו של המבקש, העבודה שנחסכה ממנו בפועל, גובה החוב ושווי הנכס. לא מצאתי שיש להתחשב בשכ"ט שנפסק בתיק אחר שאיננו קשור לתיק המימוש. המשיב הוא שיצר את החובות ועל כן אל לו לבקש להתחשב בסכומים בהם חויב בתיקים אחרים. גם אם נכונה הטענה לפיה הגדלת שכרו של הכונס תמנע תשלום מהזוכים האחרים אין בה ממש, שכן טרם תשלום לנושים יש לשלם את הוצאות הכינוס, לרבות שכרו של הכונס. אם כתוצאה ממחדלו של המשיב לא ייפרעו מלוא החובות לזוכים האחרים, הרי שיהיה על המשיב להשלים להם הסכומים או שאותם תיקים יימשכו בגין היתרה שתישאר בכל תיק בפני עצמו. 15. לאור כל האמור לעיל החלטתי לדון בבר"ע כבערעור עצמו ולקבלו באופן חלקי. יש לגזור את שכרו של הכונס, בנוסף למה שנפסק, לפי תקנה 5 לתקנות, ובהתאם לכלל הנסיבות להפחית הסכום בשיעור של 50%. אני קובע כי שכרו של המבקש בהתאם לתקנה 5 יעמוד על סך של 70,880 ₪, כולל מע"מ. בנסיבות העניין אין צו להוצאות בערעור. שכר טרחת עורך דיןשכר טרחהכינוס נכסיםהוצאה לפועלעורך דין