הכלל בהליכי הוצאה לפועל הוא המצאה בפועל

(ברע"א 2793/01 לאופר נ' גבאי, פ"ד נו(1) 668) . יחד עם זאת מקום שקיימת ידיעה ממשית על הליך ההוצאה לפועל יפה לעניין זה - דבריה - של השופטת ביניש בבר"ע 1294/02 תפנית אורטופדיה נ' קופת חולים לאומית, פ"ד נו(4) 769, שבכגון דא כשאין מחלוקת על ידיעתו של בעל דין באשר לפסק דין, יש להעדיף את כלל הידיעה על כלל ההמצאה, את המהות מול הפורמליות. אכן קו פרשת המים מבחינת סמכות רשם ההוצאה לפועל ביחס לטענת פירעון הוא המצאת האזהרה; אך האזהרה יכולה , לדעתי גם לבוא מכוח כלל הידעה ולא בהכרח רק כלל ההמצאה. כלל הידיעה, אשר משקף את חובת תום הלב הדיונית המוטלת על כל בעל דין באשר הוא, המחייב את כל מי שמעורב בהליך משפטי לנהוג בדרך הוגנות כלפי יריבו וכלפי מערכת השיפוט שבמסגרתה נדון עניינו. כלל זה אשר כאמור הוא נגזרת של חובת תום לב, מלמד כי מקום שבו יודע בעל דין, בצורה משכנעת וידיעה ממשית על קיום פסק דין בעניינו ואף יודע או יכול לדעת בבירור את תוכנו, והוא משתהה השתהות בלתי סבירה, אינו יכול לנצל ביודעין תקלה שאירעה בהמצאה כדין של פסק דין וחובת תום הלב הדיוני תפעל כחסם וכמניעות ליזום הליך לתקיפת ההחלטה. גם המחוקק במהלך תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל הכיר בעדיפות כלל הידיעה על זה של כלל ההמצאה בהליך ההוצאה לפועל בקבעו בסעיף 7(ג1) לחוק : " (ג1) הגיש החייב בקשה בתיק הוצאה לפועל שנפתח נגדו, יראו אותו כמי שהומצאה לו האזהרה בהמצאה מלאה ביום הגשת הבקשה האמורה, אלא אם כן הורה רשם ההוצאה לפועל אחרת.". במקרנו, נוצרו נסיבות אשר מחייבות את המסקנה כי יש לחרוג מכלל ההמצאה ולאמץ במקרנו את כלל הידיעה. אכן מועד האזהרה נרשם ביום 25/3/05, אך נוכח ההחלטות הקיימות בתיק, ניתן בבירור לקבוע, כי בסמוך מאוד לפתיחתו, ידע המערער מס' 2, כי נפתח נגדם תיק הוצאה לפועל וזאת ביום 9/6/97, עת שהגיש בקשה לקיום דיון במסגרת התיק, לפני תפיסת מחפרון. במועד זה ניתן לקבוע בוודאות, לאור בקשה זו, כי החייב 3, אשר הגיש את הבקשה, ידע ידיעה מוצקה, ברורה וחדה, כי נפתח נגדו תיק הוצאה לפועל וניתן לאור בקשה זו לקבוע כי הוא יודע על התיק, על מהותו ובמועד זה התגבשה ידיעה מלאה וודאית על קיומו של התיק. זאת ועוד, המשיב כזוכה לא טרח במשך 8 שנים לפעול להמצאת האזהרה ואף לא טרח לנקוט בכל הליך כלפי כל החייבים, שיהוי ניכר זה מחזק את גרסת החייבים כי החוב נפרע או לפחות ויתר המשיב כזוכה על חוב זה. אם לא די בכך, הרי לזה מתווסף השיקול כי הזוכה לא נקט ולא ראה לנכון לנקוט כל הליך וזנח במשך 8 שנים את תיק ההוצאה לפועל, שכן האזהרה לשיטתם בוצעה לראשונה רק בשנת 2005 וישאל השואל, היכן היה הזוכה, מדוע לא נקט כל פעולה ואם דבר כזה לא ייזקף לחובתו של המשיב. זאת ועוד, זיכרון הדברים נחתם 3 ימים לאחר דחיית הבקשה לקיים דיון במעמד הצדדים, בבקשה שהוגשה על ידם ללשכת ההוצאה לפועל התייחסה למחפרון ובזיכרון הדברים התייחסו למחפרון והזוכה לא טרח לצרף את הבקשות שהוגשו, כדי להראות כי מדובר בעניינים שונים. למבקשים טענת פירעון שראויה להישמע. הפנייתם למסלול הגשת בקשה להארכת מועד, יש בה כדי לסתום את הגולל על טענת פירעון זו, שעה שבטענת פרעתי לא קיימת מגבלה זו. להוסיף לזה, התנהלות הזוכה כאן, שלא נקט כל הליך מאז פתיחת התיק ועד מסירת האזהרה (למעלה משמונה שנים). אי נקיטת הליכים גם לאחר מסירת האזהרה, מלמדים כי טענת הפירעון שבפיהם ראויה להישמע. אם כך, אין מניעה מלקבוע שמועד ההמצאה הוא מועד הגשת הבקשה הראשונה 9/6/1997, והיא מוקדמת ליצירת מועד זיכרון הדברים ובכך ניתן לדון במסגרת סמכות רשם ההוצאה לפועל, בטענת פירעון כפי שהעלו המערערים. הוצאה לפועל