עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל

עתירה לביטול החלטת ועדת המכרזים של המינהל מיום 27.3.2012 (להלן: "ההחלטה") לחלט במלואה את הערבות הבנקאית שהמציאה העותרת בגין השתתפותה במכרז עמ/652/2011 (להלן: "המכרז"), בשל בקשת העותרת לבטל את הצעתה במכרז לאחר שזכתה בו. לחילופין מתבקש בימ"ש זה להורות על חילוט הערבות בסכום הנמוך בהרבה מסכום הערבות שהופקדה. עיקרי העובדות המשיבים פרסמו מכרז למכירת קרקע שבבעלות רשות הפיתוח ברח' הגנים מס' 48 בחיפה, הידועה כגוש 10827 חלקה 47 (להלן: "המגרש"). במכרז השתתפו 14 מציעות. העותרת, שהינה חברה קבלנית ישראלית בע"מ, הגישה הצעה לרכישת המגרש במסגרת המכרז בסכום של 10,700,000 ₪, וערבות בנקאית בהתאם לתנאי המכרז, בסך של 1,070,000 ₪ (להלן: "הערבות") שהם 10% משווי הצעתה. ביום 29.6.2011 החליטה ועדת המכרזים כי הזוכה במכרז היא העותרת, והחלטתה פורסמה באינטרנט באתר המינהל. במסגרת התוצאות פרסם המנהל גם את מחיר המינימום מטעמו - 2,224,138 ₪, ואת מחיר השומא מטעמו - 4,448,276 ₪ . נתונים אלו לא פורסמו ע"י המשיבים לפני פרסום התוצאות. ההצעות שהוגשו נעו בין 990,000 ₪ ל- 4,500,000 ₪, כשזו האחרונה הגיעה למקום השני במכרז (מבחינת גובה ההצעה). ממוצע ההצעות היה 3,187,739 ₪. לאחר שנודע לעותרת שהיא זכתה במכרז, שלחה מכתב למשיבים, ביום 30.6.2011 באמצעות הפקס (נספח ג' לעתירה), בו ביקשה לבטל את הצעתה מהטעמים הבאים: לא ניתן זמן מספיק לבדוק את ניצול זכויות הבנייה במגרש, הסיור נערך במגרש סמוך מדי למועד האחרון להגשת הצעות, בתנאי המכרז לא הוצג מחיר מינימום כנהוג במכרזים מסוג זה והשמאות מטעם המשיבים נמוכה באופן קיצוני מהצעת העותרת (כ- 240% מהשמאות מטעם המשיבים). עוד ביקשה העותרת במכתב הנ"ל כי הערבות לא תחולט, אלא תושב לידיה. העותרת גם הגישה בקשה לצו מניעה זמני בבימ"ש לעניינים מנהליים בחיפה (עת"מ 11976-07-11) על מנת למנוע מהמשיבים לחלט את הערבות. כב' השופט רון שפירא דחה את הבקשה על הסף, מהטעם שבימ"ש מנהלי לא ניתן לקבל סעד זמני, בטרם הוגשה העתירה עצמה, וכן בהיות העתירה מוקדמת, שכן טרם ניתנה תשובת המשיבות לבקשת העותרת לבטל את הצעתה ללא חילוט הערבות. ביום 27.7.2011 החליטה ועדת המכרזים, על סמך חוות דעת משפטית, לעמוד על חילוטה המלא של הערבות כפיצוי מוסכם בגין ביטול ההצעה ע"י העותרת. בעקבות זאת הגישה העותרת עתירה מנהלית לביהמ"ש לעניינים מנהליים בירושלים (עת"מ 12728-09-11), לביטול החלטת המשיבות. בעקבות הערות ביהמ"ש כב' השופט ד"ר יגאל מרזל) בין היתר על אופן הפעלת שיקול הדעת ע"י המשיבות, הסכימו המשיבות כי ההחלטה מושא אותה העתירה תבוטל, וכי ייערך על ידן דיון מחודש ותינתן החלטה חדשה בבקשת העותרת לביטול הצעתה ללא חילוט הערבות. בעקבות זאת ניתנה ביום 27.3.2012 החלטה חדשה ומנומקת בה החליטה ועדת המכרזים כי יש לחלט את הערבות במלואה (נספח יז' לעתירה). לפיכך הוגשה העתירה דנן, ביום 21.5.2012. המחלוקת העיקרית בין הצדדים לטענת העותרת, המשיבות היו מוסמכות ומחויבות להפעיל שיקול דעת במימוש הערבות, ואין לחלטה באופן אוטומטי, כפי שנקבע בפסיקה. במקרה דנן מדובר בערבות שנגזרת בסך של 10% מגובה ההצעה שביטולה מבוקש. הצעה זו חורגת באופן קיצוני, דהיינו 240% משווי המגרש לפי השמאות מטעם המשיבים עצמם שעמדה על 4,448,276 ₪. עוד טוענת העותרת כי ביקשה לבטל את הצעתה לפני שקיבלה את ההודעה על הזכייה במכרז, וכי ביטול הצעתה לא יסב נזק למשיבות, אך מנגד יסב נזק אדיר לעותרת, כשיחולט סכום של 1,070,000 ₪ . לטענת המשיבים, לפי תנאי המכרז שהעותרת חתומה עליהם, רשאים המשיבים לחלט את הערבות במלואה. לאור תכליות דיני המכרזים יש להקפיד על כללי המכרז, על מנת למנוע פגיעה בשוויון, באינטרס הציבורי, ועל מנת למנוע מניפולציות של מציעים, כגון: התארגנות של כמה מציעים וכדומה. למשיבים נגרם נזק כספי, מאחר שהזוכה במקום השני במכרז איננו מעוניין לרכוש את המגרש, והמשיבים ייאלצו לערוך מכרז חדש שיגרור עמו עלויות נוספות. כמו כן, לאחר שנחשפה שמאות המשיבים ולאחר שנחשפו סכומי הצעות המתחרים, קיים גם חשש סביר שהסכום הזוכה במכרז החדש יהיה נמוך בהרבה מהסכום שזכה במכרז הנוכחי. דיון 5. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת המסמכים שהוגשו ע"י ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה כי העותרת לא הרימה את הנטל המוטל עליה להראות כי החלטת המשיבים חרגה ממתחם הסבירות. העותרת לא הוכיחה כי הסכום שבו נקבה בהצעתה נרשם בשל "טעות אנוש" (סע' 8 לעתירה) "אשר נובעת בין היתר מתקלת תקשורת בין מנהלי החברה העותרת" (סע' 11 לעתירה) ההדגשות כאן ולהלן שלי, י"ש) . במסגרת עתירתה לא פירטה העותרת מה בדיוק הייתה הטעות וכיצד היא אירעה. במכתב בא כוחה מיום 11.7.2011, (נספח ט' לעתירה), בסעיפים ד' - ח' למכתב, פירט ב"כ העותרת בעיקר את מהות הטעות. נטען כי מנהל העותרת העריך את שווי המגרש בכ- 2.5 מיליון ₪, וביקש להעמיד את הצעתו על כפל שווי, דהיינו על כ - 5 מיליון ₪, ובהתאם לכך ביקש מהבנק הערבי-ישראלי להנפיק לו ערבות בנקאית של 10% משווי הצעתו הנ"ל בסך של כחצי מיליון ₪. ב"כ העותר אף ציין במכתב הנ"ל כי יש בידו את מסמכי הבנק בקשר עם בקשת ערבות זו, וכי מנהל הבנק הערבי - ישראלי אף יסכים להעיד שזו הייתה הערבות המקורית שנתבקשה על ידי העותרת. הגירסה שהועלתה במכתב היתה שמנהל העותרת שטיפל בהצעת העותרת למכרז ובערבות חלה. לפיכך הוא ביקש מאחיו, שאף הוא מנהל בעותרת, להמשיך בהכנת ההצעה למכרז. כאשר העביר המנהל שחלה לאחיו את הוראת הביצוע, נעשה שימוש במינוח מקצועי של "כפל שווי", והאח שהיה אמור לטפל בהצעה לצורך הגשתה למכרז הבין מביטוי זה כי עליו להכפיל את הערבות של כחצי מיליון ₪ שהייתה בשלבי הכנה, פי שתיים, וע"י כך להגיע לערבות של כ- מיליון ₪, ולהצעת רכישה במכרז בסך כ- 10 מיליון ₪ . ניתוח גירסת העותרת בעניין קרדינלי זה של מהות הטעות, מלמד שהגירסה אינה משכנעת: העותרת לא הגישה תצהיר מפורט מטעם המנהל שחלה לאימות נסיבות הטעות הנטענת על ידה, ואפילו לא ציינה מהו שמו של אותו מנהל שחלה. התצהיר שצורף הוא מקוצר ומאמת באופן כללי את האמור בסעיפי העתירה ללא כל פירוט. העותרת לא ביקשה להעיד את המנכ"ל שחלה, ולמצער אף לא הביאה אישור רפואי להוכיח את מחלתו בתקופה הרלוונטית למועד הגשת הצעת העותרת במכרז. העותרת לא הגישה תצהיר או העידה את המנהל שחתם על הצעת המכרז שהוגשה בסופו של דבר. העותרת לא הגישה את מסמכי בקשת הערבות הראשונה מהבנק הערבי-ישראלי ע"ס של חצי מיליון ₪ למרות שטענה מפורשות במכתב בא כוחה (נספח ט' לעתירה) כי מסמכים אלו נמצאים ברשותה. כמו כן לא צירפה תצהיר או ראיה אחרת מטעם הבנק. העותרת לא הביאה הוכחה כלשהי שהבנק הערבי ישראלי היה סגור ביום שבו הגישה את הצעתה למכרז, ולכן היא הגישה ערבות חדשה (ושגוייה) מבנק לאומי. במכתב הביטול הראשוני של העותרת מיום 30.6.2011, (נספח ג' לעתירה), אין כלל זכר לטענת הטעות. מאידך העתירה דנן מתבססת בלעדית על טענת הטעות ואין בה זכר לטענות הביטול שהועלו ע"י מנכ"ל העותרת במכתב הביטול הראשוני מיום 30.6.2011. העותרת טענה (בסע' 56 לעתירתה) כי במכתבה מיום 30.6.2011 בו ביקשה לבטל את הצעתה אין אזכור לטענת הטעות מאחר שאבי ליברמן אמר לה בע"פ כי אין להזכיר במכתב הבקשה לביטול הצעתה את טענת הטעות, שאינה מהווה הצדקה לביטול ההצעה. דא עקא, העותרת לא ביקשה להעיד את אבי ליברמן על עובדה זו, ואף לא ציינה מה תפקידו ומה הנסיבות המדוייקות שבהן הוא אמר את הדברים המיוחסים לו. הטענה ל"כפל שווי" לא ברורה על פניה. לפי האמור בנספח ט' לעתירה, מנכ"ל העותרת העריך ששוויו של המגרש הוא כ- 2.5 מיליון ₪ והוא תכנן להציע במכרז "כפל שווי", דהיינו כ- 5 מיליון ₪. על פניו טענה שכזאת נראית תמוהה, מדוע על העותרת להסתכן ולהציע כפל שווי, כאשר היא עצמה סבורה שהשווי האמיתי הוא מחצית מהסכום שהציעה. יתירה מזאת, עצם העובדה שהעותרת מוכנה להסתכן ולהציע סכום הגבוה פי שניים מהשווי הריאלי, ומוכנה להסתכן שביטול הצעתה המוכפלת יגרור חילוט הערבות הבנקאית במלואה, שמהווה כאמור 10% מההצעה המנופחת של כפל השווי, דווקא טענה זו מחזקת את סבירות החלטת המשיבים. עולה שהעותרת ידעה היטב על הסיכון האמור, וחתמה של תנאי המכרז הכוללים תניית ויתור על טענות כנגד חילוט הערבות במלואה. אכן בדיעבד הסתבר כי שוויו של המגרש לפי שמאות ממ"י הוא כ- 5 מיליון ₪, והצעת העותרת הייתה "כפל שווי", כפי שתכנן ורצה מנכ"ל העותרת כטענתו. גם תרחיש כזה, יש לקחת בחשבון, כאשר מגישים הצעה למכרז. העותרת לא הביאה חוו"ד מומחה- שמאי, כלכלן וכדומה שהצעת המחיר שהגישה מופרכת על פניה וחסרת כל היגיון כלכלי - עסקי . במכתב הביטול מ- 30.6.2011 (נספח ג' לעתירה), ציין מנכ"ל העותרת שלא ניתן זמן סביר לבדיקה מקיפה לעניין ניצול שווי זכויות הבנייה במגרש, שמשפיע כמובן על השווי, ולא הזכיר בעתירתו את כל הטיעונים שפירט במכתב הביטול הראשון הנ"ל, אלא רק את טעות האנוש וקצר בתקשורת, שרק בגללם אירעה הטעות, וכי בפועל העריך את הקרקע בשווי נמוך בהרבה. זאת בניגוד גמור למכתב הביטול מ- 30.6 שלפיו ניתן להבין שאפשר לטעות בכנות ובתום לב ולסבור ששווייו של המגרש הוא כ- 10 מיליון ₪. הסתירה בגרסת העותרת באשר לנימוקי ביטול הצעתה בין מכתב הראשון מ- 30.6 לטענתה המאוחרת יותר באשר לטעות, מטילה אף צל על ניקיון כפיה ותום ליבה. כידוע במשפט המנהלי ניקיון כפיים ממלא תפקיד חשוב, והעדרו מהוות עילה מספקת לדחות עתירה מנהלית על הסף. טענת העותרת בסוף עתירתה כי ביקשה לבטל את הצעתה לפני שקיבלה את החלטת הזכייה איננה נכונה. מכתב העותרת מ-30.6 (נספח ג' לעתירה) מציין מפורשות כי העותרת ראתה את התוצאות באינטרנט (כפי שמשתמע מסע' 1.ב. למכתב הנ"ל). לא זו אף זו, גם העותרת עצמה הודתה מפורשות בתחילת עתירתה (בסע' 9-8 לעתירה) כי מייד אחרי שנודעו לה תוצאות המכרז שבו זכתה נתגלה לה טעותה ורק אז היא פנתה מייד במכתבה מיום 30.6 למשיבות וביקשה לבטל את הצעתה. 6. ב"כ העותרת הפנה ל- עת"מ (י-ם) 1199/06 קומפיוטסט הנדסות ציוד לרכב בע"מ נ' משרד התחבורה (לא פורסם, מיום 14.5.2007, כב' הנשיאה מוסיה ארד). נפסק בו כי במסגרת שיקול הדעת שעל הרשות להפעיל בבואה לחלט ערבות בנקאית במכרז, עליה לשקול את כלל השיקולים הרלוונטיים, וביניהם: א. מידת הנזק שנגרם למשיב כתוצאה מההפרה. ב. מידת הפגיעה בשיוויון באם לא תחולט הערבות. ג. מידת האשם של המפר בהפרה. ד. שאלת קיומו של אשם תום של בעל המכרז. בעניינינו, מידת הנזק שנגרם למשיבים מההפרה הוא לכאורה ההפרש שבין הצעת העותרת למחיר שיקבלו המשיבות בסופו של דבר במכרז החדש שייערך. יש הגיון בטענה, שבעקבות חשיפת שמאות המינהל, וההצעות הנמוכות של כל יתר משתתפי המכרז, התוצאה במכרז החדש שייערך תהיה שסכום הזכייה יהיה נמוך מאד, ואפילו נמוך בכ- מיליון ₪ משמאות המינהל הנוכחית. לא זו אף זו, גובה הערבות הבנקאית שחולטה במלואה, כמיליון ₪, לא מכסה את פיצויי הקיום שהעותרת זכאית להם, מבחינה עקרונית עפ"י הדין, ושעומדים לשיטתה על כ- 5 מיליון ₪ (ההפרש שבין הצעת העותרת להצעה שבמקום השני, אם אותו מציע היה מסכים לרכוש את המגרש). מידת הפגיעה בשוויון אם לא תחולט הערבות רבה. מעבר לפן הפורמלי של השמירה על השוויון בין המציעים, יש משקל רב לתכליות של הפקדת הערבות. הצורך להפקיד ערבות מרתיע משתתפים פוטנציאליים רבים או ספקולנטים מלהשתתף במכרז. עצם הידיעה שכללי המכרז לא ייושמו בקפדנות, וערבויות לא יחולטו במלואן, עלולה להביא לכך שמשתתפים ייטלו את הסיכון ויציעו הצעות בהנחה שיוכלו להתחמק ממימוש הזכיה בתירוצים שונים, אם לא תהיה כדאית להם. מידת האשם של המפר בהפרה - כאמור לעיל, העותרת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה להוכיח את הטעות הכנה בתום לב שארעה לה לטענתה בהציעה את הסכום בו נקבה בהצעה שהגישה למכרז. העותרת בכל מקרה לא הראתה כי היא נקטה בכל אמצעי הזהירות הסבירים העומדים לרשותה על מנת למנוע את טעותה. בעניין שאלת קיומו של אשם תורם של בעל המכרז, הרי שהעותרת עצמה מודה כי אין למשיבות אשם תורם בטעות שארעה לה לטענתה, ושגרמה לה לבטל את הצעתה במכרז. מהמקובץ עולה איפוא כי שיקול דעתה של ועדת המכרזים מיום 27.3.2012 סביר ומנומק. כידוע, על פי כללי המשפט המנהלי, ביהמ"ש המנהלי אינו שם עצמו בנעלי הרשות המנהלית, אלא בוחן את החלטתה בהתאם לעילות הביקורת השיפוטית המנהלית. ביהמ"ש אינו שוקל את שיקולי הרשות ואינו ממיר את שיקול דעתה בשיקול דעתו (ראו: בג"ץ 194/93 ח"כ גונן שגב נ' שר החוץ ואח', פ"ד מט(5) 57; בג"ץ 7279/95 ועד מקומי כרמי יוסף ואח' נ' שר החינוך (לא פורסם); בג"ץ 4537/96 מסעוד שושן ואח' נ' רמטכ"ל צה"ל ואח', פ"ד נ(4) 416; ע"א 2717/00 מחצבות כנרת נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד נו(2) 63). לפיכך, אין מקום במקרה דנן להתערב בהחלטת המשיבים. סיכום 7. לאור כל האמור לעיל, במצטבר, אני דוחה את העתירה. העותרת תישא בהוצאות המשיבים בסך 25,000 ₪, בהתאם לתקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984. מכרזביטול מכרז