תביעה למתן פסק דין הצהרתי שהתובע הוא בעל הזכויות בדירה שבקומה שנייה של הבית ברחוב קיבוץ גלויות 9/2 בחיפה הידועה גם כחלקות משנה 7 ו-8 בחלקה 23 בגוש 10844 ("הדירה"), וכי הסכם המכר שנעשה ביום 24.7.10 בין הנתבע 1 ("מוחמד") לבין הנתבע 2 ("הנתבע" או "נסאר") בטל. בנוסף עותר התובע להורות לנתבעת 3 ("עמידר") למחוק את ההערה שנרשמה בספריה לטובת הנתבע על יסוד ההסכם שבינו לבין מוחמד. בגדר התביעה הגיש התובע בקשה לצו מניעה זמני (בקשה מס' 1). צו ארעי ניתן ביום 26.8.11, וביום 20.9.11 ניתן תוקף של החלטה להסדר דיוני שהושג בין התובע לנתבע, שלפיו ניתן צו מניעה הדדי האוסר עשיית עסקאות כלשהן בדירה (בקשה מס' 3). לאחר עיון בכתבי הטענות ובחומר הראיות, אני מחליט לדחות את התביעה. רקע ותמצית טענות ביום 19.10.98 התקשר התובע בהסכם עם אימו המנוחה של מוחמד, מארי נאסר ("המנוחה"), אשר לפיו רכש התובע מהמנוחה את הזכויות בדירה, שבעת ההיא היו רשומות בשם עמידר ("הסכם 98"). בנסיבות לא ברורות אבד הסכם 98, ולטענת התובע בשנת 2003 הוא התבקש על ידי מי שהיה אז בא כוחו לחתום על הסכם נוסף, על מנת להשלים את העברת הזכויות בדירה בספרי עמידר. לטענתו, ההסכם שנחתם ביום 27.5.03 ("הסכם 03") זהה לחלוטין להסכם 98. זכויות המנוחה בדירה לא הועברו לתובע ולא נרשמו על שמו בספרי עמידר. לטענתו, בחודש מאי 2011 נודע לו שנעשתה עסקה נוגדת בזכויות בדירה, ולאחר שחקר ובירר בעמידר נודע לו בחודש יולי 2011 כי בתאריך 9.12.10 נרשמו הזכויות בדירה בשמו של מוחמד מכוח צו ירושת אימו, וכי עוד קודם לכן, ביום 24.10.07, מכר מוחמד את זכויותיו בדירה לנתבע ובספרי עמידר נרשמה הערה לטובתו של האחרון. טענת התובע היא שהעסקה שהוא עשה עם המנוחה בשנת 1998, וגם זו שהוא עשה עם מוחמד בשנת 2003, קודמות לעסקה שעשה הנתבע עם מוחמד, ולכן זכויותיו עדיפות על פני אלה של הנתבע. לעומתו טוען הנתבע שהתובע כלל לא רכש זכות טובה בדירה, ובמסמכים המשקפים, לפי הטענה, את הסכם 98 והסכם 03 ניתן לראות פגמים המשמיטים את הקרקע מתחת לטענה שהתובע רכש זכויות כלשהן בדירה; ומכל מקום, לפי דין העסקאות הנוגדות - ולעניין זה אחת היא אם מדובר בסעיף 9 לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ("חוק המקרקעין") או בסעיף 12 לחוק המיטלטלין תשל"א-1971 ("חוק המיטלטלין") - זכותו עדיפה על פני זו של התובע. בנוסף טוען הנתבע שעל פי ההלכה שנפסקה בע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז (2) 385 (2003) ("עניין גנז") יש לקבוע שהתובע אחראי לתוצאות "התאונה המשפטית" בשל התרשלותו לרשום הערה בדבר זכויותיו מכוח ההסכמים הנטענים, תחילה בינו לבין המנוחה ולאחר מכן בינו לבין מוחמד ולכן, גם מטעם זה, יש לקבוע את עדיפות זכותו על פני זכותו של התובע. הראיות התובע מסר עדות ראשית בתצהיר (ת/1) וכך עשה גם הנתבע (נ/1), ושניהם נחקרו על תוכן תצהיריהם. נוסף להם העיד מטעמו של התובע מר א' עמר ("עמר"), שעד שנת 2000 שימש בתפקיד מנהל מכירות במרחב צפון של רשות הפיתוח. מטעמו של הנתבע העיד מר מ' טוואלביה ("טוואלביה"), המשמש בתפקיד רכז שטח ודמי מפתח בכיר בעמידר. עדים אלה לא מסרו תצהירי עדות ראשית והעידו בעל פה. מוחמד לא הגיש כתב הגנה ולא תצהיר עדות, ואף לא התייצב לאיזה מן הדיונים. דיון הנימוק העיקרי שבעטיו החלטתי לדחות את התביעה הוא שקיבלתי את טענת הנתבע, שעל פי הראיות יש לקבוע שלא הוכח שאיטח רכש זכויות כלשהן בדירה, מפני שלא הוכח שקיים הסכם שבכוחו להקנות לו את הזכויות בדירה שהוא טוען להן. בתצהיר עדותו של איטח (ת/1) נאמר (בסעיף 2) שביום 19.10.98 הוא התקשר עם מוחמד בהסכם לרכישת הדירה, ולדבריו מוחמד חתם בשמה של המנוחה על הסכם המכר על פי ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר מיום 9.8.98, שצורף כנספח א/2 לתצהירו. אלא שייפוי הכוח שאליו התייחס איטח איננו בלתי חוזר ומעבר לכך, וחשוב מזאת, הוא אינו מסמיך את מוחמד למכור את הדירה. עיון במסמך מלמד שמדובר בנוסח סטנדרטי של ייפוי כוח כללי (וזו גם כותרתו של המסמך) שלפיו הסמיכה המנוחה את מוחמד להיות בא כוחה "הנכון והחוקי ומבלי לגרוע מכלליות דבר זה לעשות, להוציא לפועל ו/או לחתום על כל או איזה מן הפעולות הדברים החוזים ו/או המסמכים דלקמן", ובהמשך מפורטות על פני שלושים סעיפים הפעולות שאותן הוסמך מוחמד לעשות, ובאף לא אחת מהן נאמר שהוא הוסמך למכור את זכויותיה של המנוחה בדירה. יתר על כן, בסעיף 31 של ייפוי הכוח, שנראה על פניו שהוא הוסף לנוסח הסטנדרטי, נאמר שמוחמד הוסמך "לטפל בהעברת הזכויות בדירת המגורים ברחוב קיבוץ גלויות 9 הידועה כגוש 10844 חלקה 23 והרשומה בחברת עמידר סניף חיפה. הדירה כוללת שני חדרים, בקומה א', וכן לחתום על תצהירי דייר יוצא לפי הצורך ו/או לפי דרישת עמידר". לפי עדותו של איטח (בסעיף 5 לתצהירו), בעת ההתקשרות בהסכם 98 הייתה המנוחה דיירת מוגנת בדירה, ועובדה זו יכולה להסביר את השימוש במונח "תצהירי דייר יוצא" בסעיף 31 של ייפוי הכוח הכללי, שכן לפי סעיף 85 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, על דייר מוגן המבקש להעביר את זכות הדיירות המוגנת לחתום על תצהיר בדבר רצונו להעביר את הזכות לדייר הנכנס ובדבר התמורה שהוא עתיד לקבל בקשר לכך. על רקע זה דעתי היא שסעיף 31 של ייפוי הכוח הכללי לא הקנה למוחמד סמכות להתקשר בהסכם למכירת זכויות הבעלות או החכירה בדירה, שכן באותה עת כל שהיה בידי המנוחה היא זכות הדיירות המוגנת, ורק אותה יכול היה מוחמד להעביר. למעשה, מסקנה זו נתמכת גם בדבריו של איטח עצמו, כשהוא מעיד (בסעיפים 5 ו-7 לתצהירו) שהמנוחה הייתה דיירת מוגנת והיה עליה לרכוש את מלוא הזכויות (בעלות או חכירה לדורות) בדירה, וכיוון שלא היו ברשותה הסכומים הדרושים לכך הוא זה ששילם סכומים אלה לעמידר. נוכח מסקנתי האמורה אני סבור שאין בסיס מספיק לטענת איטח (בסעיף 4 לתצהירו) שביום 19.10.98 חתם מוחמד על ייפוי כוח נוטריוני בלתי חוזר שלפיו הוא מכר לו את זכויות הבעלות או החכירה בדירה (ייפוי הכוח צורף כנספח ב' לתצהירו של איטח), מפני שעיון בנוסח ייפוי הכוח הבלתי חוזר האמור מלמד שהוא נחתם על ידי מוחמד בתוקף סמכותו על פי ייפוי הכוח הכללי, וכפי שציינתי לעיל ייפוי הכוח הכללי לא הסמיך את מוחמד למכור את הבעלות בדירה. אלא שבכך לא מסתיימים קשייו של איטח. הוא טען והעיד (בסעיפים 13 ו-14 לתצהירו) שלפי הודעת מי שהיה עורך דינו בשנת 2003 (עו"ד א' אבו חצירא המנוח) הסכם 98 אבד ולא ניתן למוצאו, ולכן יש לחתום "על הסכם נוסף לצורך השלמת הליך העברת הזכויות על שמי. כאשר הוא חתם על גבי הסכם זה על פי ייפויי כוח הבלתי חוזרים המצורפים כנספח א/2 ו-ב' להסכם זה (צ"ל לתצהיר זה, א"ק) וכן בהתאם לייפוי כוח נוסף אשר ניתן על ידי לעו"ד אבו חצירא". ההסכם שאליו מתייחס איטח בעדותו צורף על ידו כנספח ו' לתצהירו, וכטענת הנתבע עיון במסמך מעורר יותר מתמיהה אחת. המסמך אכן נחזה להיות הסכם למכירת זכויות בדירה בין המנוחה, באמצעות מיופה כוחה מוחמד, כמוכרת לבין איטח, כרוכש. גם אם מתעלמים מן הקשיים המתעוררים לגבי סמכותו של מוחמד, ואשר עליהם הצבעתי לעיל, לא ניתן שלא לתמוה על כך שבעוד אשר חתימת הרוכש היא חתימתו של איטח, הרי חתימת המוכרת היא חתימתו וחותמתו של עו"ד אבו חצירא, ולצדן הוספה הערה בכתב יד "על פי ייפוי כוח בלתי חוזר והעברה". בחומר הראיות לא ניתן למצוא מסמך שעל פיו הועברה סמכותו של מוחמד - בהנחה שהייתה לו כזו - לעו"ד אבו חצירא, ולכן לכאורה המסמך חסר כל נפקות. מסקנה זו מקבלת תמיכה גם בדבריו של איטח בתצהיר עדותו, שעו"ד אבו חצירא חתם בתוקף סמכות שניתנה לו על ידי איטח, דברים שקשה להפריז במופרכותם. המשמעות המעשית של דברים אלה היא שעו"ד אבו חצירא חתם בשנת 2003 על ההסכם כמוכר, הן בתוקף סמכות שניתנה לו על ידי המנוחה באמצעות מוחמד והן בתוקף סמכות שניתנה לו על ידי איטח, אשר במקביל חתם גם כרוכש. דומה כי גרסה זו היא כה בלתי מתקבלת על הדעת עד שאין צורך להרבות בדברים כדי להגיע למסקנה שאין בה ולא כלום. למעלה מן הצורך אוסיף, כי למרבה הפליאה גם בחקירתו הנגדית עמד איטח על גרסתו זו. הוא נשאל מי חתם על הסכם 03 בשם המוכר והשיב "עו"ד אבו חצירא על ידי הייפוי כוח שאני העברתי לו", וכשנשאל שוב אם עו"ד אבו חצירא חתם בשם המוכר הוא השיב "לא. היה ייפוי כוח, והוא חתם מצד המוכר על החוזה". בהמשך התבקש איטח להצביע על הסמכות שמכוחה יכול היה עו"ד אבו חצירא לחתום בשם המנוחה על הסכם 03, והוא הפנה להסכם 98, וכשהופנה לכך שעל פי ייפוי הכוח הבלתי חוזר משנת 1998 (נספח ב' לתצהירו) עו"ד אבו חצירא לא היה אחד ממיופי הכוח, הוא השיב "אני מיופה הכוח, וחתמתי לו, והעברתי לו את הייפוי כוח" (עמ' 16 לפרוטוקול). הנתבע טען גם שבייפוי הכוח הבלתי חוזר התגלו פגמים נוספים, היינו, שהמסמך שצורף כנספח ב' לתצהירו של איטח אינו חתום על ידי הנוטריון, וגם המסמך המתיימר להיות המקור של אותו נספח ב', ואשר הוגש במהלך הדיון שהתקיים ביום 11.3.13, אינו כולל חתימת אימות של הנוטריון. נראות לי טענות אלה של הנתבע ואני מקבל אותן. העותק הצילומי של ייפוי הכוח הנוטריוני שצורף כנספח ב' לתצהירו של איטח אינו מראה חתימת אימות של הנוטריון שכביכול בפניו נחתם אותו ייפוי כוח, ואילו המסמך שהוגש בישיבת יום 11.3.13 (סומן ת/2) לא היה אלא אישור נוטריוני המאמת את העובדה שבפני הנוטריון הוצג המסמך המקורי שהעתקו צורף גם כנספח ב' לתצהירו של איטח. פשוטם של דברים הוא שנספח ב' לתצהירו של איטח הוא העתק נכון של המקור, אולם בכך לא מתייתרת טענתו של הנתבע שהמקור הוא חסר נפקות משפטית, מכיוון שלפי נספח ב' (וכך גם לפי ת/2) ייפוי הכוח הבלתי חוזר מיום 19.10.98 לא אומת על ידי הנוטריון, ולכן לא ניתן לקבלו כראיה התומכת בטענת איטח שייפוי כוח זה מעיד על עסקת מכר שנעשתה כביכול בשנת 1998 (סעיף 20(א) לחוק הנוטריונים תשלו-1976 וראו ע"א 1395/02 לוי נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נט(5) 49 (2005)). לכך צריך להוסיף שכפי שציינתי לעיל, באותו מועד (היינו, 19.10.98) לא הייתה למוחמד הרשאה מאמו המנוחה למכור את הזכויות בדירה ולכן הטענה שייפוי כוח זה מעיד על כך שנעשתה בעת ההיא עסקה שלפיה רכש איטח את הזכויות בדירה אינה יכולה להתקבל. מסקנה זו גם מייתרת את הצורך להתייחס לטענתו של איטח שייפוי כוח בלתי חוזר יכול לשמש תחליף למסמך בכתב הנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין (ע"א 3205/00 עלי סאלח נאטור נ' שאפע עלי יאסין, פ"ד נה (4) 145 (2001)). בשולי הדברים, גם אם לא בשולי החשיבות, ראיתי לקבל טענה אחרת של הנתבע, כי גרסתו של איטח וההסבר שנתן בקשר להסכם 03 (נספח ו' לתצהירו) היא בלתי מתקבלת על הדעת. כאמור, איטח טען שהסכם 03 נחתם מפני שעו"ד אבו חצירא אמר לו שהסכם 98 אבד ולא ניתן למצאו. מעבר לכך שלפי הגיונם של דברים נראה שהדבר לכל הפחות מוטל בספק, הטענה שהסכם 03 בא להחליף את הסכם 98 אינה נתמכת באופן כלשהו במסמך עצמו. הנתבע טען, ואני סבור שהטענה אינה משוללת יסוד, שאם אכן הסכם 03 החליף את הסכם 98, כי אז חזקה על מי שניסח את הסכם 03 שיכלול בו גם התייחסות כלשהי לכך שמדובר במסמך המחליף מסמך אחר, שלפי הטענה נעשה כחמש שנים קודם לכן. במסמך שבו מדובר (נספח ו' לתצהיר איטח) לא ניתן למצוא אפילו רמז לכך שמדובר במסמך כזה, וגם מטעם זה אני סבור שגרסת איטח היא לכל הפחות מוטלת בספק. לכך אפשר להוסיף ספקות נוספים, המתעוררים נוכח העובדה שלמעט ייפוי הכוח הבלתי חוזר משנת 98, אין בידי איטח מסמכים התומכים בטענתו שבאותה שנה הוא התקשר עם המנוחה בהסכם, ועוד יותר מכך שעוד באותה שנה הוא שילם בקשר לכך סכומים העולים כדי עשרות אלפי שקלים. בחקירתו הנגדית נשאל איטח אם ביקש מן הנוטריון, שלפי הטענה גם ערך את הסכם 98, העתק של אותו הסכם, והוא השיב שהוא ביקש רק את ייפוי הכוח, וכשנשאל מדוע השיב "לא היה לי בראש לבקש את ההסכם" (עמ' 10 לפרוטוקול). עוד העיד איטח בחקירתו הנגדית שהוא שילם למנוחה 80,000 ₪ ולעמידר כ-70,000 ₪, אולם לא ידע להשיב מדוע הדבר לא קיבל ביטוי בתצהירו (עמ' 12 לפרוטוקול). כשנשאל מתי ואיך שילם למוחמד (עבור המנוחה) את הסכום של 80,000 ₪ הוא השיב ששילם במזומן בשנת 1998, וכשנשאל אם ביקש לקבל קבלה על התשלום השיב "ראית בן אדם פרטי עם קבלות? דאגתי לייפוי הכוח. זה רשום בהסכם ששילמתי. לאנשים פרטיים אין קבלות. אני דאגתי שאהיה מכוסה עם ייפוי כוח וחוזה". בהמשך הוא נשאל "כשאתה טוען ששילמת את הסכום של 72,000 לעמידר, איפה הקבלות?" והשיב "אצל עו"ד אבו חצירא. אפשר לקבל אותם מעמידר" (בעמ' 14 לפרוטוקול). בהמשך הוא נשאל מספר שאלות בעניין הקבלות בתיק עמידר, אולם תשובותיו היו בלתי מניחות את הדעת, שכן נעדר מהן הסבר מדוע אין בידו העתקים של קבלות אלה שלפי הטענה מצויות בתיקי עמידר ומדוע לא עשה ניסיון להציגם. הנתבע טען, וטענתו מקובלת עליי, שלא ניתן לתת אמון בגרסתו של איטח הן מפני הסתירות בעדותו והקשיים שהתגלו במסמכים שצורפו לתצהירו והן מפני שהוא לא נתן הסבר מניח את הדעת לחסרונם של מסמכים שלא ניתן להפריז בחשיבותם לצורך תמיכה בטענותיו. כך בעניין העדרו של הסבר למסמך שלפי הטענה הוא הסכם 98, וכך בעניין קבלות ושוברי תשלום בקשר לתשלומים למוחמד ולעמידר. בקשר לכך ראוי לציין שלא הייתה מניעה לעתור למתן צו שיורה לעמידר למסור לבאי כוח הצדדים את העתקי המסמכים הרלוונטיים הנוגעים לדירה והמצויים ברשותה ואיטח אף עשה כן (בקשה מס' 4), ולאחר שבקשתו נדחתה הושג הסדר דיוני שאיפשר לו זאת (החלטה מיום 26.12.12 בבקשה מס' 5). אף על פי כן לא הביא איטח ראיות התומכות בטענותיו מעבר לראיות שהובאו בעדותו; ועדותו של עמר שהעיד מטעמו לא הוסיפה דבר בעניינים אלה, שכן לדבריו הוא סיים לעבוד בעמידר בשנת 2000 ומאז לא עיין בתיק הנכס (עמ' 26 לפרוטוקול). מכל מקום, בחומר הראיות אין עדות לכך שבתיק עמידר נמצא איזה מן ההסכמים שעליהם העיד איטח, ולמעשה ההיפך הוא הנכון. בקשר לכך העיד טוואלביה ש"איציק איטח לא מופיע בעמידר בכלל..." וכן ש"הכל מתועד ומתוייק בתיק הנכס, אני קיבלתי את התיק בשנת 2003. התחלתי את תפקידי בעמידר בחיפה בשנת 2003 ושם היה מדווח כאילו הנכס הזה על שם מרי נסאר מופיעה נטישה ויש חוב, והזמנתי חקירה לאתר את היורשים שלה, עם חוות דעת הופיע לי השם של נסאר (מוחמד, בנה של המנוחה, א"ק), ויש צו שהוא צריך לקבל זכויות והוא צריך לבצע עסקה. ואיתרתי אותו שהוא גר בחדרה והזמנתי אותו אלי למשרד וביקשתי ממנו להשלים את העסקה של אמא שלו, חסר כסף הוא צריך לשלם כדי שנרשום עליו זכויות" (עמ' 28 לפרוטוקול). המסקנה מדברים אלה, שאני רואה לקבלם, היא שבאין תמיכה לכך במסמכים שבחזקת עמידר, אין מנוס מן המסקנה שלא עלה בידי איטח להוכיח, במידה הדרושה, את טענותיו בקשר לעסקה שעשה עם מוחמד בקשר לדירה. זאת ועוד, ידועה ההלכה שבאין הסבר מניח את הדעת למחדלו של בעל הדין להביא ראיה שבאופן סביר היה באפשרותו להביאה, נזקף הדבר לחובתו וקמה ההנחה שאם הייתה הראיה מובאת הייתה בה תמיכה לגרסתו של בעל הדין שכנגד (ע"א 9656/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ, פסקה 26 (27.7.08)). בענייננו, ועל רקע עדותו הבעייתית של איטח, קיימות שתי אפשרויות שאף לא אחת מהן מיטיבה עימו. האחת, שבניגוד לטענתו, הסכם 98 לא נחתם ולכן אין מסמך המתעד אותו ומשום כך הוא לא הביאו כראיה. האפשרות האחרת היא שהסכם כזה נחתם, אלא שמחדלו להביאו כראיה צריך להיזקף לחובתו וכאמור, כל אחת מן האפשרויות אינה עושה עמו חסד. כאן המקום לציין גם שטענות הנתבע בדבר הפגמים הנחזים מן המסמכים שעליהם ביקש איטח להסתמך אינן טענות חדשות או מפתיעות, ועיון בכתב ההגנה מלמד שבסעיפים 9-11 טען הנתבע, גם אם בתמצית, את מה שהוא טען גם בסיכום טענותיו, תוך שהוא מפנה לתצהיר עדותו של איטח (ת/)1, לנספחים לו ולעדותו בחקירה הנגדית. דומני שעל רקע זה מתעצם מחדלו של איטח להביא ראיות התומכות בגרסתו, ונראה לי שנוכח הנטען בכתב הגנתו של הנתבע לא יכול היה איטח להסתפק בהגשת תצהיר עדות ראשית שבעיקרו הוא תוצר של תכונת "העתק-הדבק" של כתב התביעה. ואכן, דווקא מן הנספחים לתצהיר עדותו, שנכללים בהם מסמכים שלא צורפו לכתב התביעה, ניכר שהוא עשה מאמץ להשיג מסמכים נוספים על אלה שעליהם הסתמך בתביעה, אלא שעל יסוד האמור לעיל המסקנה הבלתי נמנעת היא שאין בידו ראיות מספיקות כדי לתמוך את טענותיו. סיכומם של דברים הוא, אפוא, שאיטח כשל בהוכחת טענתו שהוא התקשר עם המנוחה בהסכם לרכישת זכויותיה בדירה, ומטעם זה יש לדחות את התביעה למתן פסק דין הצהרתי כפי שהוא עתר לו. נוכח המסקנה שהגעתי אליה ניתן היה לחתום את פסק הדין כבר עתה, אולם מעבר לדרוש אתייחס לטענות הצדדים בנוגע לשאלה אם, בהנחה שתתקבלנה טענותיו של איטח בדבר הסכם 98 והסכם 03, הוא התרשל בכך שלא דאג לנקוט בכל אמצעי שהיה בו כדי למנוע מהנתבע להתקשר בהסכם עם מוחמד, ולכן, על יסוד ההלכה שנפסקה בעניין גנז, יש להעדיף את התקשרותו של הנתבע. בעניין גנז הועדפה זכותו של הרוכש השני על פני זו של הרוכש הראשון, כאשר זה לא רשם הערת אזהרה לטובתו וגרם להיווצרות מצב של עסקאות נוגדות שלו ושל הרוכש השני. אחריותו של הרוכש הראשון נומקה בכך שהוא הפר את חובת תום הלב, ולכן הועדפה זכותו של הרוכש השני. על פסק הדין בעניין גנז הוער כי "קשה לחלץ מהלכת גנז הלכה חד משמעית שכוחה יפה לכל מקרה ומקרה. שבעה שופטים ישבו על המדוכה באותה פרשה, וניתן להצביע על משרעת של דעות בשאלת נפקות אי רישום הערת אזהרה בגין העסקה הראשונה" (ת"א (חי') 297/04 מחמוד מוסא דיאב נ' כאמל מוסא דיאב (9.4.06)) וראו גם את מאמרו של מיגל דויטש "נטל הרישום של הערת אזהרה במקרקעין - הלכת גנז והשלכותיה", הפרקליט, כרך מז 181 (תשס"ד-תשס"ה) הסבור שככלל ראוי להטיל על הרוכש הראשון חובה לרשום הערת אזהרה או לנקוט באמצעים המקבילים לכך כדי למנוע תקלה מרוכשים מאוחרים. על כל פנים, נראה לי שגם על פי הדעה המקלה ניתן לקבוע שאם אכן התקשר איטח בהסכם לרכישת זכויות בדירה הוא התרשל, והפר את חובתו כלפי הנתבע לנקוט באמצעי הזהירות הנדרש על מנת למנוע את הכשלתו של האחרון. בסעיף 9 של תצהיר עדותו העיד איטח שלאחר שנעשה הסכם 98 לא ניתן היה לרשום לטובתו הערת אזהרה בספרי עמידר, ובסעיף 11 של תצהיר עדותו הוא ציין גם שעל פי בירור במשרדי עמידר לא היה מקובל בתקופה ההיא לרשום הערות אזהרה לגבי עסקאות המתבצעות בנכסים הרשומים בספריה. בחקירתו הנגדית נשאל איטח על עניינים אלה, ובתשובה לשאלה הנוגעת לסעיף 9 של תצהירו הוא השיב "לא יודע איך עמידר עובד. אף פעם לא קניתי בית של עמידר, לא יודע למה הם לא רשמו". בהמשך הוא נשאל מתי בפעם הראשונה ביקש לרשום הערת אזהרה והוא השיב: "אף פעם לא ביקשתי, לא ידעתי שיש דבר כזה, חיכיתי שירשמו בטאבו". הוא נשאל עוד מדוע בשנת 2011 ביקש לרשום הערת אזהרה, והשיב שרק אז נודע לו שמנסים למכור את הדירה פעם נוספת, אף שהיה בטוח שהדירה כבר רשומה בשמו. הוא נשאל אם לפני 2011 הוא ביקש לרשום הערת אזהרה והשיב: "עו"ד אבו חצירא טיפל בזה והייתי בטוח שזה כבר רשום. מס רכוש התקשרו אלי... שאבוא לשלם כי יש עסקה נוספת בדירה ושאבוא לשלם מס רכוש ורק אז נודע לי שמנסים לעשות עוד עסקה". בהמשך הדברים חזר איטח מספר פעמים על גרסתו שעו"ד אבו חצירא אמור היה לטפל ברישום הערת האזהרה, ומסיבה כלשהי שאיננה ידועה לו לא נעשה הדבר. עוד בהמשך הדברים עומת איטח עם דבריו שכביכול סותרים זה את זה, היינו, שמצד אחד אבו חצירא צריך היה לטפל בעניין הרישום ומן הצד האחר שלא היה מקובל בעמידר לרשום הערות כאלה, והוא השיב "הערת האזהרה מדובר על רישום בטאבו, לגבי עמידר לא ידעתי שיש להם הערות אזהרה. לא עניין אותי עמידר, אני שילמתי לעמידר והייתי בטוח שסיימתי איתם, אני הייתי בטוח שעו"ד אבו חצירא טיפל בהערת אזהרה לטאבו" (עמ' 17-19 לפרוטוקול). התקשיתי לתת אמון בעדותו של איטח. איטח העיד על עצמו שהוא איש עסקים ושיש לו מספר נכסי מקרקעין (עמ' 8 לפרוטוקול), ועל רקע זה קשה להבין כיצד הוא נמנע במשך כשלוש עשרה שנה מלברר מה עלה בגורל עסקה שהוא עשה, על פי הטענה, בשנת 1998, ואשר בגדרה הוא שילם כמאה וחמישים אלף ₪. טענתו שרק שיחת טלפון שקיבל בשנת 2011 מפקיד רשות המסים שהודיע לו שיש עסקה נוגדת כביכול, היא שהביאה אותו להתעניין בגורל עסקה שעשה בשנת 1998, נראית לי בלתי מתקבלת על הדעת ואיני יכול לתת בה אמון. מעבר לכך, גם אם הייתי מקבל טענה זו של איטח, אין בה כדי לשחרר אותו מאחריות כלפי הנתבע. בעוד אשר זכותו של איטח היא להימנע מלנקוט באמצעים שיעמידו כל רוכש בכוח אחר על כך שנעשתה עסקה בדירה, ולסמוך על עו"ד אבו חצירא שיפעל כנדרש ממנו וידאג לנקוט באמצעים כאלה, הרי שכאשר מסתבר שהמחדל לנקוט באמצעים אלה הוא שגרם לכך שהנתבע לא הוזהר והתקשר עם מוחמד, התוצאה צריכה להיות העדפה של זכויות הנתבע על פני אלה של איטח, ככל שיש לו זכויות כאלה. בסיכום טענותיו טען איטח כי את האחריות לכך שנעשו עסקאות נוגדות יש לייחס לנתבע. לטענתו, נסיבות ההתקשרות של הנתבע עם מוחמד מעוררות חשד, ומכל מקום היה עליו לתת את הדעת לסימנים המחשידים, ובהם מחירה הנמוך עד מאוד של הדירה (לפי הטענה כשליש מן המחיר האמיתי), הסכמתו של הנתבע ליטול על עצמו חובות ארנונה אף מבלי לבדוק את גובה הסכום ועוד. איטח טוען גם שהנתבע יכול היה להתקשר עם מוחמד באופן שבמקום לשלם לו סכומים כלשהם הוא היה מפקיד את המגיע ממנו בנאמנות עד אשר יתברר שאין בעיה בהעברת הזכויות והעסקה אינה עסקה נוגדת. טענה זו איני יכול לקבל, שכן משמעותה היא שכל רוכש בכוח, באשר הוא, צריך להניח שאף שאין כל רישום המצביע על קיומה של עסקה קודמת, העסקה שהוא עומד להתקשר בה היא עסקה נוגדת ולכן עליו לכלכל את צעדיו בהתאם לכך. לדעתי יש בכך היפוך של היוצרות, שכן כפי שנפסק בעניין גנז, בידי הרוכש הראשון האמצעי למנוע תקלות ועסקאות נוגדות בעלות זולה ביותר, וכפי שנאמר בעניין גנז, וכך גם מציין דויטש, רק בנסיבות מיוחדות לא תוטל חובת מניעת התקלה על הרוכש הראשון. על רקע זה, גם אם הייתי מקבל את טענתו של איטח בדבר תוקף התקשרותו בהסכם ברכישת הזכויות בדירה, וכאמור איני מקבל אותה, הייתי דוחה את תביעתו בשל מחדלו למנוע את התקשרות הנתבע. נוכח המסקנות שאליהן הגעתי מתייתר הצורך להכריע בטענות הצדדים בנוגע לדיני העסקאות הנוגדות לפי סעיפים 9 לחוק המקרקעין ו-12 לחוק המיטלטלין. בה במידה מתייתר גם הצורך להתייחס לעתירתו של התובע המכוונת כנגד עמידר. התביעה נדחית וצו המניעה שניתן ביום 20.9.11 מתבטל. התובע ישלם לנתבע שכר טרחת עורך דין בסכום של 10,000 ₪. זכויות בדירהפסק דין הצהרתי