תביעה ייצוגית בטענת שיווק מוצר המכיל צבעי מאכל (דגני בוקר)

תביעה ייצוגית בטענת שיווק מוצר המכיל צבעי מאכל (דגני בוקר) פתח דבר המבקשים הגישו תביעה כספית נגד המשיבה. הם עותרים לאשרה כתובענה ייצוגית על פי חוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו - 2006 (להלן: "החוק" או "חוק תובענות ייצוגיות"). טענתם המרכזית של המבקשים בכתב התביעה (וממילא - בבקשה לאישור) היא כי המשיבה שיווקה בישראל, בניגוד לדין, מוצר המכיל צבעי מאכל. המבקשים צרכו מוצר זה בלא לדעת כי צבעי המאכל נכללים בו. לטענת המבקשים, המשיבה עיוולה כלפיהם (וכלפי יתר חברי הקבוצה) ועליה לפצותם בגין נזקיהם ולחדול משיווק המוצר. החלטה זו נסבה על השאלה אם יש לאשר התביעה כייצוגית, אם לאו. העובדות החיוניות להכרעה המשיבה משווקת בישראל, מאז תחילת שנת 2008, דגני בוקר מרובעים על בסיס שיבולת שועל (להלן: "המוצר"), מתוצרת “The Quaker Oats Company”. המוצר כולל רכיבים אחדים ובהם שני צבעי מאכל (האחד: טַרְטְרַזִין (Tartrazine); השני: סנסט ילו (Sunset Yellow); להלן: "צבעי המאכל"). הדין (למצער כפי שהיה בעת הגשת התביעה) אסר על הימצאות צבעי מאכל אלה במוצר הנדון, אך התיר אותם במוצר דומה (דגני בוקר בטעם פירות). המוצר ארוז באריזת קרטון בצבע כחול. לרוחב חזית האריזה מודפס כיתוב באנגלית כהאי לישנא: “Quaker Squares Crunchy Oatmeal Cereal A Hint of Brown Sugar”. בפֵאתהּ הצרה של אריזת הקרטון מופיע הכיתוב הבא בשפה העברית: "דגני בוקר קוואקר מרובעים על בסיס שיבולת שועל מלאה עם סוכר חום". בצמוד לכיתוב זה מפורטים רכיבי המוצר, לרבות צבעי המאכל וכן מפורט סימונו התזונתי של המוצר ל-100 גרם. אלה שתיים מפאות אריזת הקרטון (מוצג מב/1) החזית הרחבה והפאה הצרה: ביום 23.7.09 וביום 13.8.09, רכשו המבקשים דגני בוקר המשווקים על ידי המשיבה, כפי שעולה מן הקבלות שצורפו על ידי המבקשים כנספח ו לתצהיריהם. אני נכון להניח כי המבקשים אכן רכשו גם את המוצר, הגם שנוכח עותק הקבלות הנ"ל, הדבר אינו נקי מספקות. בחודש אוגוסט 2009, סמוך לאחר רכישת דגני הבוקר ובעת שהמבקשת 2 אכלה מהם, נטלה היא את אריזת המוצר לידיה ועיינה ברשימת הרכיבים שבו. או-אז גילתה, להפתעתה, כי אחד מצבעי המאכל (טרטרזין) נמנה על רכיבי המוצר. היא הודיעה על כך למבקש והשליכה לפח את (יתרת) המוצר. מאוחר יותר ובמסגרת ההכנה להליכים המשפטיים, נודע למבקשים כי הדין אוסר הימצאות צבע המאכל השני במוצר (סעיף 8 לתצהיר המבקשת וסעיף 11 לתצהיר המבקש). איש מן המבקשים לא עיין ברשימת רכיבי המוצר המופיעה על אריזתו עובר לרכישתו. ממצא עובדתי זה נסמך על תצהירי המבקשים ועדויותיהם לפניי (ראו פסקה 17 להלן). תמצית טענות הצדדים לשיטת המבקשים, קמו להם (ולחברי הקבוצה) עילות תביעה אחדות נגד המשיבה בשל הפרת הוראות הדין (לאמור: פקודת בריאות הציבור (מזון) [נוסח חדש], התשמ"ג - 1983; תקנות בריאות הציבור (מזון) (תוספי מזון), התשס"א - 2001; רשימת תוספי מזון על-פי תקנות בריאות הציבור (מזון) (תוספי מזון), התשס"א - 2001; להלן: "הרשימה" או "רשימת תוספי מזון"). עילות התביעה הן אלה: האחת - מתחום דיני הגנת הצרכן, קרי: הטעיה צרכנית. המבקשים טוענים כי המשיבה שיווקה את המוצר תוך הטעיית ציבור צרכניה לסבור כאילו מוצרים אלה מותרים לשיווק בישראל, חרף כך שהם מכילים צבעי מאכל שהדין אוסר על הימצאותם במוצר. יסודותיה של הטעיה זו מעוגנים בסעיפים 2(א)(1) ו-(11) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981, האוסרים על עוסק לעשות דבר העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה. ביישום לנסיבותינו טענת המבקשים היא להפרה משולשת של הדין מצד המשיבה, לאמור הטעיה לגבי עניינים אלה: מהותו טיבו וסוגו של המוצר; האפשרות לשווקו לשם מכירתו; התאמתו לנדרש על פי דין; השנייה - מתחום דיני הנזיקין. שתי עוולות מפרנסות עילה זו: (א) עוולת הפרת חובה חקוקה. הדין הנ"ל נועד להגן על הצרכנים ולשמור על בריאותם בדרך של איסור הימצאות צבעי המאכל במוצר, אולם המשיבה נהגה בניגוד לאיסור זה; (ב) התרשלות במעשה ובמחדל: מצג שווא רשלני, בהצגת המוצר כאיכותי במיוחד, המיוצר משיבולת שועל וסוכר חום, שעה שאין זה המצב בפועל (סעיף 34 לסיכומי המבקשים); מחדל רשלני, בהימנעות המשיבה מהדגשה על אריזת המוצר כי צבעי המאכל האסורים מצויים בין רכיביו (סעיף 27 לבקשת האישור). הנזקים הנתבעים על ידי המבקשים (בשמם ובשם חברי הקבוצה) הם אלה: 696 ₪ - השבת הסכומים אותם הוציאו המבקשים לרכישת דגני הבוקר בשלוש השנים שקדמו להגשת התביעה; 40,000 ₪ - בגין פגיעה באוטונומיה ועגמת נפש, בשל כך שהמשיבה שיווקה מוצר האסור בשיווק וגרמה לכל אחד מצרכני המוצר "... לאכול ולצרוך את צבעי המאכל, בניגוד לרצונו ולבחירתו המסתברים וההגיוניים אם היה יודע שאסורים [הם] על פי דין ..." (סעיף 39 (ב) לסיכומי המבקשים). נוסף על כך, טוענים המבקשים כי נתקיימו בענייננו הוראות סעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות המעמידים דרישות שקיומן הוא תנאי מוקדם לאישור תובענה כייצוגית. לשם מיקוד המחלוקת, יוטעם כי המבקשים אינם מעמידים את תביעתם - וממילא את הבקשה - על הטענה כי צבעי המאכל דנן אסורים מטבע ברייתם בשימוש במוצרי מזון כלשהם, אף ללא כל קשר לרשימה (מעין mala per se). המבקשים לא הביאו כל חוות דעת מומחה בנוגע לנזקים הבריאותיים הנובעים (אם בכלל) מן השימוש בצבעי המאכל הנדונים, ולכאורה - לא בכדי, שהרי אותם צבעי מאכל הותרו (בעת ההיא) בשימוש בדגני בוקר בטעם פירות (וכיום: בדגני בוקר בכלל). טענת המבקשים היא כי צבעי המאכל היו אסורים בשימוש במוצר נוכח הוראות הדין (מעין mala prohibita). המשיבה סבורה כי אין תקומה לעילתם של המבקשים, מטעמים אחדים, אשר העיקרי שבהם הוא שהמשיבה לא הטעתה איש לגבי תכולת המוצר; וממילא - לא נגרם למבקשים נזק כלשהו. זאת, למצער משום שאין לפנינו ראייה לכך שהמבקשים צרכו את המוצר ומשום שעל פי הקבלות שצירפו כאמור, המבקשים לא רכשו את המוצר, כי אם מוצר אחר שהמשיבה משווקת. מסגרת הדיון הבקשה נתמכה בתצהירי המבקשים ובחוות דעת מומחה (ד"ר בנימין שטרים, טכנולוג מזון). תגובת המשיבה נתמכה בתצהיר סמנכ"ל הכספים שלה, מר ריצ'ולסקי. שלושת המצהירים נחקרו לפניי; לא כן המומחה. לאחר מכן ונוכח טענת המשיבה בדבר העדר תוקפה של הרשימה, סיכמו הצדדים תחילה בעניין זה. בהחלטתי מיום 27.3.12 קבעתי כי ביחסי הצדדים - אין תוקף לרשימה, הואיל ונעשתה בלא סמכות. עם זאת קבעתי כי אין בכך כדי להביא לדחיית הבקשה והתובענה. נימוקיי פורטו בהחלטה הנ"ל, עליה ביקשו המבקשים להשיג. עתירתם נדחתה, תוך שמירה על טענות הצדדים (רע"א3514/12 בן סימון נ' דיפלומט מפיצים (1968) בע"מ, ניתן ביום 31.1.13, ). על מנת להקל עם המבקשים לצורך הדיון וההכרעה בבקשת האישור, אני נכון להניח, כטענת המבקשים ולטובתם, כי הרשימה עומדת בעינה והיא תקפה ומחייבת. השאלות הצריכות להכרעה משטר בקשת האישור קבוע בסעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. תנאי אישורה של בקשה כבענייננו, סוכמו לאחרונה בע"א 9494/08 פן (בן מרגי) נ' רכבת ישראל, ניתן ביום 27.6.13, , כדלקמן: "1. עניין התובענה - 'לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית' (סעיף 3(א) לחוק). 2. זהות התובע - ככל הנוגע להגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית בידי יחיד, ישנה דרישה ל'אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א)' (סעיף 4(א)(1) לחוק). אולם, אם תנאי זה בלבד אינו מתקיים, יאשר בית המשפט את התובענה הייצוגית אך יורה בהחלטתו על החלפת התובע המייצג (סעיף 8(ג)(2)). 3. השותפות בקבוצה - 'התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה' (סעיף 8(א)(1) לחוק). 4. סיכויי התובענה - קיימת אפשרות סבירה שהשאלות הנ"ל תוכרענה במסגרת התובענה לטובת הקבוצה (שם). 5. התאמת המסגרת למחלוקת - 'תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין' (סעיף 8(א)(2) לחוק). 6. התאמת המסגרת לחברי הקבוצה - קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיפים 8(א)(3) ו-8(א)(4) לחוק)". תנאי חשוב לשם האישור, הוא קיומה של עילת תביעה (בפי המבקשים או בפי מי מחברי הקבוצה). לא די לעילה זו שתעמוד בתנאי הדיוני, קרי: שתהא נמנית על חוג העילות הכשירות לשמש מסד לתובענה ייצוגית (ראו התנאי הראשון לעיל שיסודו בסעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות). עילה זו חייבת להתקיים גם במובנה המהותי, הקלאסי, לאמור - העובדות שבבסיסה מקימות זכאות לסעד. השאלה המרכזית שלפניי היא אם אמנם קיימת עילת תביעה (במובן המהותי) אם לאו. בשים לב למתווה העובדתי שהונח לפניי, אני סבור כי לא קיימת אפשרות סבירה להצלחת ההליך (פסקה 12 לרע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, ניתן ביום 5.7.12, ). לשון אחר: לא עלה בידי המבקשים להרים את הנטל המוטל לפתחם בכל הנוגע לקיומה של עילה. מכאן - שאין תקומה לבקשת האישור. להלן אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי האמורה. בטרם אעשה כן, אציין למניעת הכברת מלל מיותר כי כל ההדגשות במובאות שלעיל ולהלן - הן שלי, אלא אם כן ייאמר אחרת. דיון והכרעה מישור האחריות: הטעיה צרכנית המבקשים טוענים כי ההטעיה הצרכנית מיוסדת על חוק הגנת הצרכן. ההיבטים המרכזיים של ההטעיה בענייננו נוגעים למהותו, טיבו וסוגו של המוצר (סעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן); לזכות המשיבה לשווקו ולהתאמת המוצר לנדרש על פי דין (סעיף 2(א)(11) לחוק הגנת הצרכן). אני סבור כי לא חלה כל הטעיה בפרשה דנן. אשר לטיבו ומהותו של המוצר - דין הוא כי שעה שקיים גילוי ברור ומפורש של עובדות הנטענות להיות מטעות - לא ניתן להישמע בטענה של הטעיה. על מהותה של הטעיה עמד בית המשפט העליון ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד (1) 600, 607 (2000), בקבעו כי הטעיה היא הצהרה כוזבת אשר נוצרת שעה שקיים פער בין דברים שנאמרו (או הוסתרו) לבין המציאות. יתר על כן, הטעיה יכולה ללבוש אחת משתי צורות: הטעיה אקטיבית, קרי: הצגת מצג שווא הכולל פרטים שאינם מתיישבים עם המציאות; הטעיה פסיבית, קרי: הימנעות מגילוי פרטים שעה שיש חובה לגלותם. ברע"א 1824/97 גרפי נ' פלא-פון תקשורת בע"מ, ניתן ביום 18.7.99, , נפסק (במותב תלתא), לגבי טענה בדבר הטעיה ומצג שווא במסמכי ההתקשרות, כדלקמן: "בהסכם שנכרת בין ארנון לפלאפון, נקבע במפורש כי דמי השרות ובכללם החיוב בגין 'זמן אוויר', יהיו כמפורט במחירון. במחירון מופיעה 'טבלת תעריפים לזמן אוויר' שלצידה מצויין במפורש כי 'זמן האוויר' נמדד ביחידות בנות חצי דקה. קביעה דומה מופיעה גם בחוברת 'מידע למנוי' שמפיצה החברה למנוייה מעת לעת. ממסמכים אלו, שהראשון בהם עומד בבסיס ההתקשרות בין החברה ללקוחותיה, עולה בבירור כי אופן חישוב התשלום בגין השימוש ב'זמן אוויר' נעשה באמצעות יחידות מנייה. אין בהתנהגות החברה או במצגיה אלו דבר העלול להטעות את ציבור הלקוחות כאילו מחויב הלקוח בגין משך הזמן המדויק של שיחותיו. לקוח החברה שהיה מעיין במסמכים יכול היה לעמוד על הדברים לאשורם". (ראו גם פסקה 8(ו) ל-רע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, ניתן ביום 4.7.05, ). הנה כי כן עולה מן ההלכה הפסוקה כי מקום בו גולו העובדות - אין לדבר על הטעיה. כל המעיין באריזת המוצר (ראו פסקה 2 לעיל) ימצא בה ללא קושי (גם) את רשימת הרכיבים וביניהם - צבעי המאכל. דא עקא, המבקש העיד בלשון זו: "... אני לא מתכוון לאכול מאכלים המכילים חומר זה (טרטרזין. מ' י'). אני רוצה לאכול אוכל בריא. אני לא קורא באותיות הקטנות של כל מוצר, אני מתרשם מהמוצר עצמו ובעיקר מתכולתו ולפי זה אני מקבל החלטה. אם אני רואה מוצר המכיל סוכר חום, שיבולת שועל זה מוצר שאני יכול לצרוך מתוך אמונה שלמה שבטח אין בו טרטרזין, אני גם לא יוצא בהנחה שיש במוצר הזה את החומר הזה כי מדובר במוצר בבריאות שאני משלם עליו יותר מאשר מוצר אחר. ש. אם אני מבין נכון אתה לא מודה (צ"ל: בודק. מ' י') אם יש טרטרזין אלא מחליט על פי המוצר, היינו אם יש שיבולת שועל אין טרטרזין, נכון? ת. אני מסתכל בעיקר על הכותרת 'דגני בוקר מרובעים על בסיס שיבולת שועל מלאה עם סוכר חום' כפי שכתוב על הקופסה אותה אני אוחז, בצד הצר שלה על מדבקה ירוקה היכן שמפורטים הרכיבים של המוצר. אני מזהה את לוגו מוצר הבריאות הזאת המשדר אמינות, של האיש עם הכובע. אני אפילו אופה עוגיות עם שיבולת שועל. בשבילי שיבולת שועל הוא הדגן הכי בריאותי מבחינה צריכה שוטפת. מבחינתי הכותרת שציינתי על האריזה מספיקה, יותר מזה אני לא קורא להבדיל מאשתי שקוראת את האותיות הקטנות". (עמ' 5 שורות 3 - 14 לפרוטוקול). מעניין לציין כי המבקשת מסרה גרסה שונה במקצת באשר להעמקתה בפרטים הקטנים, באמרה: "ש. זאת אומרת שאחרי שעשית קניה ב-13.8.09, זמן קצר לאחר מכן גילית שיש צבעי מאכל במוצר הזה? ... ת. נכון. הסתכלתי על צידה הימני, על המדבקה הירוקה וראיתי מה זה מכיל. ש. עד אותו מועד לא הסתכלת על המדבקה והאריזה ת. הסתכלתי על האריזה אבל לא ידעתי מה היא מכילה. חשבתי שהיא מכילה כמו הדגנים בטעם קינמון". (עמ' 8 שורות 2 - 11 לפרוטוקול). המסקנה הנדרשת היא כי המידע על אודות קיומם של צבעי המאכל, היה זמין, הופיע על אריזת המוצר ולא הוסתר. הלא טענת המבקשים היא כי דבר קיומם של צבעי המאכל נודע להם מעיון ברשימת הרכיבים, וזו מהווה חלק בלתי נפרד מן האריזה. בנסיבות אלה, חל האמור ברע"א 5446/07 יהב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, ניתן ביום 26.8.07, : "... אין לו למי שלא קרא, אך יכול היה לקרוא ולהתעמק, להלין ככלל על הזולת, שהרי היה בידו לקרוא" (ולא נעלם הימני כי הדברים נסבים על עו"ד שלא קרא פוליסת ביטוח, אך בה במידה יפים הם לצרכן, כמבקש, הטוען כי הוא מקפיד על מזונו ובריאותו במיוחד נוכח דבריו בעמ' 5 שורה 18 לפרוטוקול). לא זו אף זו. סעיפים 2 ו-31 לחוק הגנת הצרכן דורשים מן הצרכן להראות שלושה אלה להקמת עילת תביעה בגין איסור הטעיה: העוסק הפר את החובה שבאיסור ההטעיה; הצרכן נפגע מהפרת החובה; קיים קשר סיבתי בין הפרת האיסור לבין פגיעתו של הצרכן (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה (4) 584 (2001). להלן: "ע"א ברזני"; דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז (6) 385 (2003)). משמעות דרישת הקשר הסיבתי היא כפולה: הצרכן רכש את המוצר בשל הפרסום המטעה (מישור האחריות); לולא הפרסום המטעה לא היה נגרם הנזק (מישור הנזק). בענייננו נתקשיתי לומר כי המשיבה הפרה חובת גילוי או הטעתה את המבקשים. היא אמנם מכרה מוצר ובו צבעי מאכל, אלא שלא הסתירה את דבר קיומם ואף ציינה את שמם המפורש על גבי האריזה. היא לא הסתפקה בציון "קוד", כגון E102, לציון צבע מאכל זה או אחר אלא נקבה בשמו. המבקשים לא נתנו דעתם לכל הכתוב. מחד גיסא, הם ביכרו לסמוך על מקטע "מאיר עיניים" שבחזית האריזה; מאידך גיסא הם ראו לנכון שלא לעיין ברשימת הרכיבים, הזמינה לעין כל ללא מאמץ. אין לשמוע, אפוא, לטענתם כאילו הוטעו. לא הצהרה מטעה מפי המשיבה (כאילו המוצר אינו מכיל צבעי מאכל) היא שגרמה למבקשים לרכוש את המוצר. אמונתם (הסובייקטיבית) כי המוצר מכיל רק שיבולת שועל וסוכר חום, אשר לא נשענה על עובדות בדוקות, היא שבבסיס החלטתם לרכוש את המוצר (ראו המובאה שבפסקה 17 לעיל). על כן, המסקנה היא שאפילו פעלה המשיבה שלא כדין בכך ששיווקה מוצר ובו צבעי המאכל - אין לגלות כל קשר סיבתי בין מעשי המשיבה לבין רכישת המוצר על ידי המבקשים או לפגיעה באוטונומיה של המבקשים עקב צריכת המוצר. עצימת העיניים היא שביסוד רכישת המוצר וצריכתו. טענה נוספת שהועלתה לאישוש טענת המבקשים בדבר הטעייתם בידי המשיבה, נסבה על אופן הצגת המוצר. המבקשים טענו שהמשיבה הציגה את המוצר כמוצר בריאותי במיוחד, המיוצר מרכיבים איכותיים. הטענה נסמכת בעיקר על אריזת המוצר, המתהדרת ברכיבי שיבולת שועל וסוכר חום וכן על פרסומי היצרן אליהם מפנה המשיבה באתר האינטרנט שלה (נספח א' לתשובת המבקשים לתגובת המשיבה לבקשת האישור); אלה נטענים להעיד על תרומתו האפשרית של המוצר להפחתת הסיכון מפני תחלואה לבבית לאור תכולת הסיבים התזונתיים בו. באתר זה אף מצוינים טעמיו של המוצר ובכללם - המוצר בתוספת סוכר חום, נושא ענייננו, ומוצר דומה בתוספת קינמון. המשיבה טענה כי לא הציגה את המוצר בכל צורה אחרת ממה שהמוצר עצמו מהווה. אני סבור שאין ממש בטענת המבקשים. ראשית, המבקשים לא קשרו בין הפרסום באינטרנט לבין הרכישה. על כן, אין כל רלוונטיות לפרסומים אלה ולא אתייחס אליהם, מה גם שלא התרתי קבלתם לראייה (ראו ההחלטה מיום 15.12.11 בבקשה מס' 16); שנית, אריזת המוצר אינה יוצרת מצג שווא או אשלייה ביחס למהות המוצר ורכיביו. בע"א 1338/97 תנובה נ' ראבי, פ"ד נז (4) 673, 684 (2003), שנינו כי "זכותם של צרכנים היא לקבוע מה יכניסו לפיהם ולגופם וממה יימנעו. מי שרוצה למשל לצרוך רק מזון כשר, ויסתבר לו בדיעבד שהמזון שהוצג תוך הטעיה איננו כזה, יחוש תחושת גועל ופגיעה באוטונומיה שלו. כך יחוש גם מי שצורך רק מזון אורגני, והתברר לו בדיעבד שמזון שפורסם כמזון אורני איננו כזה. מי שמבקש לקנות חלב דל שומן דווקא לא יסכין עם כך שימכרו לו תוך הטעיה חלב שבו שיעור שומן גבוה, ולהפך...". השאלה היא האם המוצר הוצג באופן שונה מטיבו וטבעו האמיתיים. בחינת אריזתו של המוצר אינה מלמדת על הצגת המוצר באופן הנותן תחושה כי מדובר במוצר בריא במיוחד. המבקשים סברו כי המוצר מכיל רק את שצוין בכותרת האריזה (Crunchy oatmeal cereal; a hint of brown sugar). אך סברה זו היא משוללת בסיס עובדתי ולא ניתן לייסד עליה תביעה כלשהי, משהמבקשים כלל לא עיינו ברשימת הרכיבים. המוצר דנן אינו מכיל רק שיבולת שועל וסוכר חום. צירוף המילים "על בסיס", המופיע בפאתה הצרה של אריזת המוצר, מצביע על קיומם המפורש של רכיבים נוספים במוצר. המבקשים לא הרימו את הנטל להראות אילו מצגים מפורשים או משתמעים עיגנו את הנחתם כי הסיכוי שהמוצר מכיל צבעי מאכל הוא כה אפסי, עד כדי כך שיכלו להימנע מעיון ברשימת הרכיבים (השוו והבחינו למשל מת"צ (מחוזי ת"א) 47729-07-12 הלר נ' ליימן שליסל בע"מ, ניתן ביום 20.11.13, , שם נקבע כי התהדרות המוצר בכותרת "מרציפן" תוך חריגה מהתקן הקובע את אחוז השקדים המינימאלי הדרוש, עלולה להטעות את הצרכן, אף אם צוין על אריזת המוצר מהו אחוז השקדים במוצר). הטעיה תימצא, כאמור, מקום בו לא גולה מידע שהייתה חובה לגלותו או שנמסר מידע שגוי או מסולף, שאינו תואם את המציאות לאשורהּ. כך למשל, בפרשת תנובה לא רק שהוספת הסיליקון הושמטה והועלמה מן הצרכנים, אלא שצרכן סביר לא יכול היה לצפות כי המוצר יכיל תוסף בדמות סיליקון, וזאת - אף בהעדר תקן מחייב האוסר הוספת הסיליקון לחלב (ע"א 10085/08 תנובה נ' עזבון המנוח ראבי ז"ל, ניתן ביום 4.12.11, ; להלן "פרשת ראבי II"). לעומת זאת, בפרשתנו, הימצאות צבעי המאכל צוינה על גבי האריזה וכל המעיין - היה נוכח בכך על נקלה. אמור מעתה: האריזה בכללותה לא יצרה מצג מטעה ולא "חסכה" מידע מן הצרכן בכלל ומן המבקשים בפרט. על מנת לתהות על קנקנו של מוצר ספציפי זה או אחר ממשפחת דגני הבוקר, נדרש הצרכן לעיין ברשימת רכיביו. לא כך נהגו המבקשים. התרשמותם מצידה האחד של האריזה אינה מקימה יסוד לסברה כי המשיבה ביקשה ליצור מצג של "בריאות יתירה" כסברת המבקשים שלא הוכחה. אחד מן העניינים המהותיים בעסקה אשר לגביהם חל איסור הטעיה, על פי חוק הגנת הצרכן, נוגע ל"התאמתו של הנכס או השירות לתקן, למיפרט או לדגם" (סעיף 2(א)(11) לחוק). המבקשים טוענים כי המשיבה הטעתה את צרכניה בכלל ואת המבקשים בפרט, באשר להתאמתו של המוצר ל"תקן". זאת מחמת הימנעותה לציין כי הוספת צבעי המאכל מנוגדת לדין (סעיפים 20 - 22 לבקשת האישור). אדגיש כי המשיבה לא יצרה מצג אקטיבי מטעה לפיו הוספת צבעי המאכל היא כדין. לשון אחר: אין זה המקרה בו צוין כי מוצר פלוני עומד בהוראות תקן כלשהו, בזמן שבפועל פני הדברים שונים. ההטעיה הנטענת, היא הטעיה מכללא, היינו: היא משתמעת מעצם שיווק המוצר כשהוא מכיל את צבעי המאכל. אין לקבל את הראש הנדון של טענת ההטעיה. אי-גילוי הפרת הדין נבלע ב"עוולת איסור ההטעיה" שבחוק הגנת הצרכן. יש להוכיח את הנזק שנגרם למבקשים עקב ההטעיה או הפרת הדין, לא מאי-גילוי דבר הפרת הדין. הדין הוא כדלקמן: "מקום שבו לא היה בגילוי כדי להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה. כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין. משכך, יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך - לפי הדין האוסר את הפעולה - ולא על-פי עילה עקיפה של הטעיה". (פסקה 14 לע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ, ניתן ביום 9.12.08, ; ראו גם פסקה 33 לרע"א 5765/02, ע"א 6570/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' זילברשלג, ניתן ביום 26.8.09, ; ע"א 10262/05 אביב שירותים משפטיים בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, ניתן ביום 11.12.08, (להלן: "פרשת אביב שירותים"); פסקה 5 סיפא לע"א 4696/08 גפני נ' עמותת אגודת בעלי מוניות התחנה, ניתן ביום 5.8.10, ). המעשה שהטעה את המבקשים, לטענתם, הוא שיווק המוצר לרבות צבעי המאכל. הוספת צבעי המאכל מצביעה לכאורה על הפרת הוראות החוק. מנגד, המבקשים אינם טוענים שהצהרה מפי המשיבה כי הוספת צבעי המאכל מנוגדת לדין, הייתה מרפאת את ההפרה (דהיינו: הצהרה כזו לא הייתה מוציאה את צבעי המאכל מגדרי רכיבי המוצר). הטענה לפיה המבקשים הוטעו כתוצאה מאי גילוי הפרת הדין, אינה אלא ניסיון עקיף לתקוף את התנהלות המשיבה לגבי שיווק המוצר כשהוא מכיל צבעי מאכל. על המבקשים ללכת בדרך המלך, קרי: להראות כיצד הוטעו, במה ניזוקו ומהן תרופותיהם כתוצאה מהימצאותם של צבעי המאכל במוצר, לא כתוצאה מאי-גילוי הפרת הדין. יתר על כן. גם אם הייתה המשיבה מציינת על גבי האריזה כי שיווק המוצר נעשה בניגוד לדין (הואיל וכלולים בו צבעי המאכל) לא היה בכך כדי להיטיב עם המבקשים. הלא גרסתם העובדתית היא כי לא קראו כלל את פירוט רכיבי המוצר המופיע על האריזה. מישור האחריות: הפרת חובה חקוקה על מנת לבסס את העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], נדרשים חמישה תנאים מצטברים: (1) קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק; (2) החיקוק נועד לטובת הניזוק או להגנתו; (3) המזיק הפר את החובה; (4) בשל ההפרה נגרם נזק לניזוק; (5) הנזק הוא מן הסוג אליו התכוון החיקוק. בהקשר זה אבקש לציין כי עילת הפרה החובה החקוקה בענייננו מבוססת למעשה על היבט מסוים של איסור ההטעיה שלפי חוק הגנת הצרכן (השוו: ע"א ברזני, בעמ' 618). המבקשים לא ניתחו בסיכומיהם את יסודות העוולה הנדונה ודי בכך על מנת לדחות טענותיהם המיוסדות עליה. לפנים מן הנדרש, אציין כי המבקשים טענו בהקשר לעוולה הנדונה כי הדין, אשר המעשה מנוגד לו ומהווה הפרת החובה (לאמור: שיווק מוצר ובו צבעי המאכל האסורים בדגני הבוקר מן הסוג הנדון), נועד להגן על בריאות הצרכנים. דא עקא, המבקשים לא ביססו את תביעתם על טענה בדבר נזק בריאותי כזה או אחר העלול להיגרם לאדם עקב צריכת צבעי מאכל וממילא לא הביאו בדל ראייה (דוגמת חוות דעת מומחה) המבקשת להצביע על נזקים בריאותיים העלולים להיגרם למאן דהו עקב צריכת טרטרזין ו-ילו סנסט. אני סבור כי לכאורה, משהותר השימוש בצבעי מאכל אלה בדגני בוקר מסוג דומה (למשל: דגני בוקר בטעם פירות. ראו עמ' 14 לרשימה) - נשמטת הקרקע תחת טענת קיומה של סכנה בריאותית בשל עצם הפרת החובה (והוא שנאמר לעיל שעסקינן ב-mala prohibita, לא mala per se). יוטעם כי המבקשים ביקשו, בסעיף 65.3 לכתב התביעה, להתיר פיצול סעדים על מנת שכל אחד מחברי הקבוצה יוכל להגיש תביעה עצמאית ונפרדת בשל נזקי הגוף שנגרמו (ככל שנגרמו) עקב צריכת צבעי המאכל. אמור מעתה: לא ניתן לייסד את התביעה הנוכחית על עוולת הפרת החובה החקוקה שיסודה בפגיעה בבריאות הצרכנים. מישור האחריות: עוולת הרשלנות המבקשים סבורים כי בנסיבות העניין קמה להם אף עילה בגין עוולת הרשלנות. עוולה זו, כקודמתה, היא פן נוסף של עוולת איסור ההטעיה לפי חוק הגנת הצרכן (והמעיין בסעיף 34 לסיכומי המבקשים - יווכח). אין מקום לבחון את התקיימות יסודותיה של העוולה הנדונה, בנפרד מן האמור לעיל. אכן, יסוד מהותי שבעוולת הרשלנות (ובעוולת הפרת החובה החקוקה) הוא קיומו של נזק, הקשור סיבתית להפרת החובה. הנזק שבו עסקינן אינו נזק בריאותי שנגרם למי מן הצרכנים, אלא נזק של פגיעה באוטונומיה ועוגמת נפש. סוגייה זו תידון להלן, במסגרת בחינת התרופות המבוקשות. סיכום ביניים לעיל נבחנה שאלת האחריות על שלושת היבטיה, אשר המרכזי שבהם הוא איסור ההטעיה. איסור זה עובר כחוט השני הן בעוולת איסור ההטעיה שאדניה בחוק הגנת הצרכן והן בעוולות הפרת החובה החקוקה והרשלנות. הממצא העובדתי החשוב ביותר לענייננו הוא כי המידע שסיפקה המשיבה על גבי האריזה (לאמור: רשימת רכיבי המוצר) לא הסתיר את קיומם של צבעי המאכל. היפוכו של דבר. אלה נזכרו בשמם המפורש. יתר על כן. המבקשים לא עיינו ברשימה בזמן אמת (מועד הרכישה), על אף שיכולים היו לעשות כן ללא כל קושי. אין ספק שאילו עיינו - יכולים היו להיווכח כי המוצר כולל את צבעי המאכל. אני סבור כי די בכך על מנת להביא לדחיית הבקשה. עם זאת, אבחן להלן את יסוד הנזק. מישור הנזק הנזק העיקרי הנטען בפי המבקשים הוא בגין פגיעה באוטונומיה, קרי: המשיבה נטלה מן המבקשים ומיתר חברי הקבוצה את חופש הבחירה, בכך שגרמה להם לצרוך (בלא דעת) מוצר המכיל צבעי מאכל. על מהותה העקרונית של הפגיעה באוטונומיה עמד בית המשפט העליון בפרשת ראבי II, בציינו: "הזכות היסודית לאוטונומיה, כך קבע בית המשפט בעניין דעקה, היא הזכות העומדת לכל אדם 'להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה'. זכות זו, כך נקבע, חובקת את כל ההיבטים המרכזיים בחייו של אדם, וממנה משתמע, בין היתר, כי 'לכל אדם חירות מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו'. עוד נקבע כי חירות זו היא אחד הביטויים של הזכות החוקתית לכבוד הנתונה לכל אדם והמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו". (שם, בפסקה 33). דוגמא ליישום עקרונות אלה בפרשת ראבי II, תימצא באמור להלן: "... תנובה ביצעה מעשה הטעיה כלפי ראבי וכלפי קבוצת הצרכנים שאותה הוא מייצג, בכך שנמנעה מלפרט על גבי האריזה את דבר קיומו של סיליקון בחלב שאותו ייצרה ושיווקה". (שם, בסיפא לפסקה 33). וכן: "באי הגילוי עצמו טמונה שלילת כוח הבחירה מן הצרכן. ובענייננו, באי פירוט הסיליקון כאחד מרכיביו של המוצר שללה תנובה מן הצרכנים את האפשרות לבחור ולהחליט באופן מושכל האם הם מעוניינים לרכוש ולצרוך אותו. די בכך על מנת להוכיח כי הפגיעה באוטונומיה נגרמה". (שם, בפסקה 37). היסוד המרכזי בפרשת ראבי שבעטיו נפסק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה נעוץ היה בכך שתנובה הסתירה מאת הצרכנים את דבר קיומו של הסיליקון בחלב העמיד. הסתרה זו היא שגרמה לצרכנים להשתמש במוצר בלא כל חשד שמא מצוי בו "יסוד זר". התנהגות זו שללה מן הצרכן הזכות לבחור מדעת אם רצונו לצרוך את החלב (המכיל סיליקון) אם לאו. מנגד, בענייננו, לא הסתירה המשיבה דבר מאיש ולא הטעתה איש. היא ציינה על גבי אריזת המוצר את רשימת כל רכיביו, לרבות צבעי המאכל. בידיו של כל צרכן (ובוודאי זה המקפיד על בריאותו) הייתה שעת כושר לבחון את רשימת רכיבי המוצר בטרם צריכתו. אם ביכר צרכן זה או אחר שלא לעיין ברשימה (ובחירתו המודעת להימנע מן העיון, היא זכותו המוחלטת), אין הוא יכול לבוא בטענות לזולתו, שהרי איש לא מנע הימנו את העיון. הווי אומר: המשיבה לא פגעה באוטונומיה של המבקשים ולא הסתירה מהם ולא כלום. היפוכו של דבר. המשיבה ציינה על אריזת המוצר את רשימת רכיביו וביניהם - צבעי המאכל. בחירתם המודעת של המבקשים הייתה שלא לעיין ברשימה זו; על כן, ניתן לומר בבטחה כי רכיבי המוצר לא היו, למצער בעת ההיא, בראש מעייניהם של המבקשים. המשיבה לא שללה מן המבקשים את כוח הבחירה. המסקנה הנדרשת מכך היא אפוא כי האוטונומיה של המבקשים לא נפגעה ולכן המבקשים (וכמותם - יתר חברי הקבוצה) אינם זכאים לכל פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה. אזכיר כי הפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה הוא בריח התיכון של התביעה. (40,000 ₪ לכל אחד מן המבקשים, ובסך הכל 80,000 ₪, לעומת השבת שווי רכישת המוצר במשך 3 שנים, קרי: 696 ₪ - שהם 0.87% לעומת סכום הנזק הנתבע). המבקשים תבעו גם נזק בדמות השבת ההוצאה לרכישת המוצר במשך 3 שנים, בסכום של 696 ₪. השבת סכום זה היא בשל ההטעיה מצד המשיבה באשר לתכולת המוצר. אין ממש בטענה זו. כמבואר לעיל, איש לא הוטעה בנוגע לתכולת המוצר. המבקשים לא טרחו לקרוא את רשימת רכיבי המוצר; תחת בירור עובדתי פשוט וקצר, העדיפו הם לשגות באשלייה באשר לתוכן המוצר, ואין איש הנושא באחריות לכך פרט להם. לשון אחר: באין הטעיה - אין כל עילה ל"השבה". סיכום ביניים המבקשים אינם זכאים לפיצוי בגין נזק כלשהו, הואיל והמשיבה לא הטעתה אותם. על כן, ממילא לא פגעה באוטונומיה שלהם. המבקשים לא הצביעו על עילה שתזכה אותם בהשבת סכום רכישות המוצר ומכאן שהמשיבה אינה חבה בהשבה. עוללות החלפת התובע המייצג? שעה שבתובענות ייצוגיות עסקינן, מרכז הכובד אינו טמון בהכרח בעילת התביעה האישית של מבקש האישור (הוא התובע המייצג בכוח), כי אם בעילה הקבוצתית. כך, למשל, נקבע ברע"א 2458/10 9321/11 פופיק נ' פזגז בע"מ, ניתן ביום 5.2.12, , כי "זהותו של התובע הייצוגי אינה בעלת משקל מכריע לצורך ההחלטה בדבר אישור תובענה כייצוגית". דברים אלה מיוסדים על מגמת החוק שביטוייה בסעיף 8(ג)(2), המתיר החלפת תובע מייצג אם מסתבר כי הוא נעדר עילה אישית, מחד גיסא, אך מתקיימים תנאי סעיף 8(א) לחוק, היינו בראש ובראשונה שהתביעה מעוררת שאלות מהותיות (עובדתיות ומשפטיות) המשותפות לכלל חברי הקבוצה וקיימת אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה, מאידך גיסא. בעניין זה, שנינו מפי השופט גרוניס (כתוארו אז) דברים אלה: "... על בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית אף אם לא הוכיח התובע המייצג קיומה של עילת תביעה אישית (או קיומן של אחת החלופות האחרות שבסעיפים 4(א)(1)-(3)), וזאת בתנאי שהראה כי התובענה שהגיש עומדת בתנאי סעיף 8(א) ובכפוף להחלפת התובע המייצג. כלומר, קיימת מבחינה עקרונית אפשרות כי אף אם יתברר שלא עומדת לתובע המייצג עילת תביעה אישית, תאושר התובענה הייצוגית (ראו והשוו, ע"א 9590/05 רחמן-נוני נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (טרם פורסם, 10.7.2007)). לפיכך, טעם הנוגע לעילתו האישית של התובע המייצג ולה בלבד לא יוביל בהכרח, לאור הוראת סעיף 8(ג)(2), לסילוק על הסף של הבקשה לאישור תובענה ייצוגית". (רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר-און השקעות בע"מ, ניתן ביום 13.8.07, . ראו גם בג"צ 62/13 תורג'מן נ' בית הדין הארצי לעבודה, ניתן ביום 28.1.13, ). לאחר שנתתי דעתי לכך, באתי לכלל מסקנה שבהתאם למתווה העובדתי שלפניי, אין עילת תביעה, לא ברמה האישית ולא ברמה הקבוצתית. החלפתו של התובע המייצג לא תועיל ולא תביא מזור לעילת תביעה אשר איננה קיימת. לשון אחר: ההחלפה לא תיצור יש מאין. אין מקום לביצועה (מה גם שאיש לא טען לכך). התוצאה לאור האמור לעיל, אין בפי המבקשים עילה כלפי המשיבה, שכן הם לא טרחו לעיין ברשימת רכיבי המוצר, שהייתה זמינה על אריזת המוצר. על כן, אין לאשר הגשת התביעה כייצוגית ודינה של התביעה להימחק מחמת העדר עילה. להסרת ספק - בנפול בקשת האישור והתביעה - ממילא החלטת הביניים מיום 27.3.12, הנזכרת בפסקה 12 לעיל, שוב אינה עומדת. המבקשים יישאו בהוצאות המשפט בסכום כולל של 120,000 ₪, להיום. קביעתי זו הביאה בחשבון גם את הסכום הנתבע (210 מיליון ₪).שיווק מוצרתביעה ייצוגיתמוצר