טוענים כי התכנית החדשה אינה בגדר "תכנית צפויה" על המקרקעין, אלא תכנית חריגה המתוכננת על שטח שהוגדר כאזור פתוח. עוד מסבירים העוררים את ירידת הערך שנגרמה למקרקעין שלהם. המשיבה הגישה כתב תשובה. במסגרת כתב התשובה התמקדה המשיבה בטענה כי מקרקעי התובעים אינם גובלים בתכנית, ואף אינם נכללים בחריג של "שטח פתוח צר". ועדת הערר קיימה דיון בנוכחות הצדדים. בסופו של הדיון החליטה ועדת הערר לפצל את הדיון, כך שראשית תידון שאלת הגבילות ורק והיה וייקבע כי המקרקעין נשוא הערר אכן גובלים בתכנית, ייקבעו הוראות לברור הסוגיה לגופה. לשם בירור סוגיית הגבילות אפשרה ועדת הערר לצדדים להשלים טענותיהם בכתב. האם הנכסים גובלים בתכנית: כללי: כאמור לעיל הסוגיה בה עלינו להכריע הינה: האם המקרקעין נשוא הערר גובלים עם התכנית החדשה. סעיף 197 לחוק התכנון והבניה קובע: "נפגעו על ידי תכנית, שלא בדרך הפקעה, מקרקעין הנמצאים בתחום התכנית או גובלים עמה, מי שביום תחילתה של התכנית היה בעל המקרקעין או בעל זכות בהם זכאי לפיצויים מהועדה המקומית, בכפוף לאמור בסעיף 200" (הדגשה שלי - ג.ה.). כלומר לשם זכאות לפיצויים, יש צורך להוכיח כי המקרקעין ייכללו בתחום התוכנית, או למצער יגבלו עמה. במקרה שלפנינו אין מחלוקת כי אין גבילות פיזית בין המקרקעין לקו הכחול של התכנית, אלא קיימת הפרדה פיזית. ההפרדה הפיזית הינה של חלקת רישום המכונה מגרש 1801 בתכנית 4561, מגרש המיועד לשטח נוף פתוח. אין חולק כי מגרש 1801 אינו נכלל בקו הכחול של תכנית 8151, אשר לגביה נטען כי מדובר בתכנית פוגעת. רוחב מגרש 8151, המפריד בין הקו הכחול של התכנית למקרקעי העוררים, נע בין כ- 7 מ' ועד כ- 9 מ'. לפיכך, מבחינה עובדתית, אין מחלוקת כי בין מקרקעי העוררים לקו הכחול של התכנית חוצצת חלקת רישום המיועדת לשטח נוף פתוח וברוחב של כ- 7 מ' עד 9 מ'. נשאלת השאלה האם בהעדר גבילות פיזית, וכאשר יש הפרדה פיזית, עדיין קיימת זכאות לקבלת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה. בית המשפט העליון דן בעניין ויטנר בשאלה זו ופסק את הכלל ואת החריגים לכלל. הכלל שנפסק הינו: " דעתנו היא כי יש לקבוע כנקודת מוצא את הכלל, לפיו כדי לזכות בפיצוי לפי סעיף 197, על המקרקעין של התובע להשיק פיזית לגבול התכנית הפוגעת, כפי שהוא מסומן בתשריט." כלומר הכלל הינו גבילות פיזית ממש. עם זאת, בהלכת ויטנר נקבעו גם חריגים לכלל: "על כן, הדרך בה נלך היא קביעת כלל, לפיו נדרשת השקה פיזית בין גבול התוכנית לבין המקרקעין, ולצידו שני חריגים מצומצמים ומוגבלים. החריג האחד הוא כאשר ההשקה בין התכנית למקרקעין מופרעת על ידי שטח פתוח צר, בדרך כלל בן מטרים ספורים בלבד; והחריג השני הוא כאשר בין התכנית למקרקעין מצוי כביש צר; והכל במגבלות ובתנאים שיפורטו להלן." (הדגשה שלי - ג.ה.). מכיוון שבמקרה שלפנינו כאמור אין השקה פיזית בין גבול התכנית לבין המקרקעין, ואין כביש יש לבחון האם מתקיים החריג הקובע "שטח פתוח צר". בית המשפט העליון בעניין ויטנר מרחיב ומסביר מהו אותו "שטח פתוח צר" אשר יהווה חריג לעקרון ההשקה הפיזית: "כאמור, דעתנו היא כי כאשר ההשקה בין התכנית למקרקעין מופרעת על ידי שטח פתוח צר, לא יהא בכך כדי לשלול את מעמדם של המקרקעין כ"מקרקעין גובלים" לצורך תביעת פיצויים לפי סעיף 197. כוונתנו היא למקרים בהם "ההפרעה" להשקה שבין המקרקעין לתוכנית היא שולית עד שיהא זה אבסורדי להבחין בין מקרים אלו לבין מקרים בהם קיימת השקה פיזית ממשית בין המקרקעין לתוכנית. רציונאל זה יתקיים, אפוא, רק כאשר ההפרדה בין המקרקעין לתוכנית היא קלה ביותר ושאלה זו תיגזר מטיבו של הגורם המפריד בין המקרקעין לתוכנית. על כן, חריג זה יתקיים כאשר בין המקרקעין לתוכנית מצוי שטח פתוח צר, שבדרך כלל רוחבו מטרים ספורים בלבד, ולגדר חריג זה עשויה להיכנס אף חציצה צרה מן הסוג שפירט הנשיא זילר בעמ"נ הלברייך: תעלת נוי צרה שמים רדודים זורמים בה, שביל צר המשמש את הציבור כמעבר בין שתי חלקות, או שדרת עצים טורית שנטעה לנוי. לעומת זאת, כאשר בין המקרקעין לתוכנית מפרידה חציצה משמעותית, כגון שטח פתוח רחב, או מבנה בנוי, לא יתקיים חריג זה." מן הכלל אל הפרט: אנו סבורים כי במקרה שבפנינו יש מקום להחיל את החריג של "שטח פתוח צר", ונבאר: ראשית נבהיר כי אכן מדובר בשטח פתוח. אמנם השטח הפתוח מוגדר כמגרש בתכנית וכחלקת רישום נפרדת, אך בכך לטעמנו אין בכדי לשלול את היותו של השטח - "שטח פתוח". הסוגיה האם מדובר בשטח פתוח או שטח שאינו פתוח אינה מוכרעת על פי היותם של המקרקעין מוגדרים כחלקת רישום נפרדת או לאו, או על פי שטח יחידת הרישום, אלא לפי ייעודם של המקרקעין על פי התכנית החלה עליהם. כך, היה והמקרקעין מיועדים לבניה, לא ניתן לראות בהם כשטח "פתוח" וזאת בין אם הם מהווים חלקת רישום נפרדת ובין אם מדובר בחלק מחלקה. לעומת זאת, היה והמקרקעין מיועדים לשטח פתוח כגון שטח ציבורי פתוח (שצ"פ) או שטח פרטי פתוח (שפ"פ) הרי רואים בהם לצורך מבחן הגבילות כשטח פתוח, כאשר גם לעניין זה אין נפקות לכך שהשטח הפתוח מהווה מגרש עצמאי או לאו. כאמור אין חולק, כי במקרה שלפנינו מדובר במגרש המיועד על פי התכנית התקפה לשטח נוף פתוח, ומכאן הוא עונה על דרישת החריג להיותו של השטח "שטח פתוח". כאשר הכרענו כי מדובר בשטח פתוח, יש לבחון האם מדובר בשטח פתוח שהינו "צר" כהגדרת הלכת ויטנר. הפסיקה קבעה כי לגבי חריג הכביש, כי המבחן אינו מבחן טכני של רוחב הכביש בלבד אלא מבחן איכותי של מהות הכביש, ר' עמ"נ (ירושלים) 1002/02 הלברייך ואח' נ. הוועדה המקומית ירושלים ואח' (). אנו סבורים כי בניגוד לכביש כאשר באותו רוחב יכול הכביש להיות מהותית שונה (כגון: דו סטרי או חד סטרי וכדומה) הרי לגבי חריג השטח הפתוח הצר קיימת פחות רלוונטיות למבחן מהותי או איכותי, היות והמהות של שטח פתוח היותו פתוח, ואין פער מהותי בשימושים השונים בשטח שמוגדר כשטח "פתוח"/ כך, למשל, יהיה זה פחות רלוונטי האם בשטח הפתוח זרוע דשא, נטועים עצים או שקיימים מתקני משחקים ילדים, המהות למעשה הינה זהה. יתרה מזו, משהוגדר בתכנית שטח כשטח פתוח, הרי אף אם בשלב מסוים נטועים בו עצים או חפורה תעלה, הרי מבחינה תכנונית ניתן בכל שלב להכשירו באופן אחר, ובלבד שיוותר "פתוח". לכן המבחן המרכזי בהקשר של שטח פתוח הינו רוחבו של השטח הפתוח. בית המשפט העליון בעניין ויטנר לעיל קבע כי שטח פתוח ייכלל בגדר החריג כאשר זה רוחבו מטרים ספורים בלבד. סקירה נרחבת של הפסיקה בערכאות השונות בעקבות הלכת ויטנר מגלה כי באופן אחיד כמעט נקבע כי רוחב שטח פתוח הפחות מ- 10 מ' ייכלל בגדר החריג (כלומר יהווה שטח ש"רוחבו מטרים ספורים בלבד") ואילו כאשר הרוחב עולה על 10 מ' לא הוכר החריג, ונפרט מקצת מהפסיקה: ועדת הערר מחוז מרכז קבעה בעניין ערר (מרכז) 78/06 ממן מאיר ואח' נ' הוועדה המקומית רמלה () (להלן: "ממן"): "לאחר שבחנו את טענות הצדדים והתרשמנו התרשמות בלתי אמצעית בסיור שערכנו ולאור הפסיקה והחלטות ועדות ערר בנושא, עמדתנו היא כי, לגבי אותם מקרקעים אשר בינם לבין גבול התכנית מפרידה רצועה צרה הרי הם נכנסים לגדר החריג שנקבע בפ"ד ויטנר. היינו, המקרקעין אשר נמצאים באזור בו שטח הרצועה הפתוחה הינו צר (מדובר על מרחקים הנעים בין 5-4 מ' לכ - 10 מ') הינם גובלים בתכנית. במקרה זה אין מדובר לטעמנו בחציצה משמעותית ובשטח פתוח רחב. אשר על כן, אנו מחליטים כי מקרקעי העוררים הנמצאים ברח' התבור 27 (דנינו), התבור 23 (רוקח) התבור 21 (ליב), התבור 19 (ניגריקר ומדר) גובלים בתכנית." (הדגשה שלי - ג.ה.). וכן ר' ערר (מרכז) 252/02‏ מליח משה ותמר ואח' נ' הועדה המקומית נתניה () (להלן: "מליח"): "בשונה מהמחלוקת "המתפתחת" בעקבות הלכת ויטנר באשר להגדרתו של "כביש שכונתי צר", הרי שלעניין שטח פתוח צר, הובהר באותה הלכה מפורשות כי הכוונה לשטח שהינו "בד"כ בן מטרים ספורים בלבד" כמצוטט לעיל, ומכל מקום לא ידוע לנו על מקרה בו הוכרה החריג בתנאי חציצה של 10 מ' ומעלה." (הדגשה שלי - ג.ה.). ועוד ר' החלטת ועדת הערר של מחוז תל אביב ערר (ת"א) 95051/08 ‏גלב חנה ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה - תל אביב‏ () (להלן: "גלב"): "לאור כל האמור לעיל, החלטנו במקרה זה גם לנהוג כמנהגה של ועדת הערר במחוז מרכז וללכת ל"קולא" לגבי המקרקעין ברחוב רינגלבלום מס' 6 ו-8, שם מדובר בחציצה של עד כ-10 מ'. אשר ליתר המקרקעין, ממס' 10 ואילך עד מס' 26, אשר המרחק ביניהם לבין תחום התכנית עולה על עשרה מטרים ומדובר בחיץ של שתי חלקות רישומיות ויותר, אנו קובעים כי אינם גובלים בתכנית." עקרון דומה נקבע גם בערר (מרכז) 127/06‏ אהרוני שולמית ואהרון נ' הוועדה המקומית רעננה () (להלן: "אהרוני"): "משיבה מס' 2 טוענת לגבי 19 מבין העוררים כי מקרקעיהם אינם גובלים בתכנית. לגבי עוררים 10, 11, 14 - 22, 30 - 36, נטען, כי בין גבול מקרקעיהם לבין גבול התכנית מפריד חיץ משמעותי של שטח ציבורי פתוח בן 12-11 מ', או על פי העוררים בן 10-9 מ', אשר איננו עונה על החריג שנקבע בפ"ד ויטנר של שטח פתוח בן מטרים ספורים. . . לאחר שבחנו את טענות הצדדים, התכניות והתשריטים ולאחר שערכנו סיור מקיף במקום, אנו מחליטים כי יש לראות בשטח הפתוח המפריד בין מקרקעי העוררים לבין גבול התכנית כשטח פתוח העונה לחריג של פ"ד ויטנר - בן מטרים ספורים בלבד, אשר איננו מהווה חציצה משמעותית בן מקרקעי העוררים לבין גבול התכנית." (הדגשה שלי - ג.ה.). ור' עוד: ערר (תל אביב) 95008/07 ליבר ואח' נ. הועדה המקומית הרצליה (), ערר(מרכז) 185/05 לוי ואח' נ. הועדה המקומית מצפה אפק (). לעומת זאת חציצה העולה על רוחב של כ - 10 מ' לא נכללה בגדר החריג, ר' למשל: ערר (מרכז) 303/07 קצב ואח' נ. הועדה המקומית פתח תקווה (), ערר (מרכז) 398/06 שלמה לוסטיגר ואח' נ' הוועדה המקומית הוד השרון (), עמ"נ (ת"א) 141/06 חיים בן אלי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א יפו (). נציין, כי במקרה אחד מסוים בערר (מרכז) 402/06 גילה ויעקב ירושלמי נ' הוועדה המקומית הוד השרון () נקבע כי חציצה של 10 מ' עד 12 מ' אינה נכללת בחריג הגבילות, אך הדגש בהחלטה זו היה כי מדובר על חציצה בנקודה "פינתית" כאשר לכל אורך החלקה המרחק היה גדול בהרבה. במקרה שלפנינו החציצה לפי עמדת המשיבה הינה ברוחב הנע בין כ- 7 מטרים ועד לכל היותר 10 מטרים, כאשר אין מדובר בנקודה ספציפית בה מתקרבת התכנית למקרקעין, אלא במרחק פחות או יותר קבוע בין המקרקעין לגבול התכנית. לפיכך, אנו סבורים כי המקרה שבפנינו דומה למקרים שנדנו בענין: ממן, מליח, גלב ואהרוני לעיל, כך שהשטח הפתוח הינו אכן שטח פתוח צר הנכלל בגדר החריג. לא מצאנו גם פרמטר מהותי מיוחד בשטח הפתוח נשוא הערר המצדיק את אי הכלת החריג למרות שרוחבו נופל מ - 10 מ', בפרט לטעמנו העובדה כי השטח מהווה יחידת רישום נפרדת או חלקה גדולה, אין בה רלוונטיות לבחינת החציצה. סיכום: לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי מקרקעי העוררים גובלים בתכנית כמשמעות מונח זה בסעיף 197 לחוק התכנון והבניה ובהתאם להלכה בעניין ויטנר. אנו מאפשרים למשיבה להגיש תשובה לגופם של דברים וכן חוות דעת שמאי עד ליום 15.10.11 מקרקעין