עררים להתנות תוספת שטח למגורים במקרקעין הידועים כגוש 3648, חלקות 173 ו - 175, 174, במתחם שבין רחובות בארי התאנה אצ"ל, דרך יבנה. בתנאי לפיו אותן תוספות לא יובאו בחשבון לצורך חישובי הזכויות בתכנית ההתחדשות העירונית למתחם האצ"ל שהינה תכנית בינוי המקודמת על ידי הועדה המקומית. העוררים כולם טוענים כי הוציאו בשעתו מידע תכנוני אשר את העתקו אף צרפו, ולפיו הם זכאים להרחבה האמורה ללא כל מגבלות, דוגמת זו שהושמה בהחלטת הועדה המקומית. הועדה המקומית טוענת מנגד כי מדובר במתחם אשר פיתוחו העירוני חשוב, ומשתרע על שנים מספר, כאשר הכדאיות הכלכלית לפיתוחו על פי נתוני התכנית אשר מקודמת בימים אלה, אינה ודאית. בשעתו, נדונה שאלה דומה בעניין פיתוחו של רחוב סוקולוב בהרצליה . ביהמ"ש העליון, נדרש לסוגיה במסגרת ע"א 3139/05 כלפון נווה ארזים נ' הוועדה המקומית לתו"ב הרצליה ואח' שם נקבע כדלקמן: "סעיף 77 לחוק קובע, כי כאשר מוגשת תכנית למוסד התכנון על-ידי המורשים לכך, יש לפרסם על כך הודעה ברשומות, בעיתון וברשות המקומית. אף על פי שפרסום הודעה לפי סעיף 77 הינו שלב חובה בתהליך התכנון, הרי שאין בפעולה זו כדי להטיל מגבלות כלשהן על המחזיק בקרקע (ראו בג"ץ 313/75 מכב"ש (ירושלים) חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, ירושלים, פ"ד ל(1) 785).  קביעת ההגבלות על מתן היתרי בנייה בשלב שקדם להפקדת התוכנית נעשית מכוח סעיף 78 לחוק, הקובע בזו הלשון:   "78. היתרים וחלוקה בתקופת ביניים (א) פורסמה ברשומות הודעה כאמור בסעיף 77, רשאי מוסד התכנון המוסמך להפקיד את התכנית, לקבוע תנאים שלפיהם יינתנו היתרי בניה, היתרים לשימוש בקרקע או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום התכנית המוצעת..".   מהוראת הסעיף עולה כי הוא נוגע לשלב הטרומי של הליכי התכנון, מקום בו טרם הופקדה התוכנית. אז, ההחלטה האם לאסור על מתן היתרי בנייה נתונה לשיקול דעתו של מוסד התכנון המוסמך. באם מוסד התכנון מעוניין להגביל את מתן היתרי הבניה כבר בשלב מקדמי זה, עליו לקבוע תנאים מוגדרים לכך בהתאם לאמור בסעיף 78. כל עוד לא עשה כן, אזי אין כל מגבלה על השימוש בקרקע. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בבג"ץ 236/70 חממה נ' ראש העיריה, פ"ד כח(1) 113 (להלן: פרשת חממה): "אם הוועדה לא השתמשה בסמכותה לפי סעיף 78, טרם הגענו לשלב שבו מוטלת הגבלה כלשהי על מתן היתרים, אפילו נוגד ההיתר תכנית או שינוי לתכנית הנמצאים בשלב של הכנה".   זאת, להבדיל מהשלב שלאחר הפקדת התוכנית, אז האיסור על מתן היתר בניגוד לתוכנית, הופך לאיסור מכוח החוק עצמו (ראו סעיף 97 לחוק; כן ראו, פרשת חממה הנ"ל; פרשת מרכז ברוך וציפורה, 838-837).    לטענת הוועדה המקומית, היא עשתה שימוש בסמכות הנתונה לה מכוח סעיף 78, שעה שהחליטה לקבוע תנאים למתן היתרי בניה. דא עקא, הוועדה לא הוכיחה כי נקבעו תנאים ספציפיים למתן היתר בנייה כמצוות החוק. כאן המקום להדגיש, כי בשלב שקדם להפקדת תכנית חדשה, קבע המחוקק כי ברירת המחדל הינה כי ניתן לבנות בנכס ועל-כן יש צורך בתנאים מפורטים וברורים במידה ורוצים להגביל את הבניה. רשות התכנון, כך נפסק לא אחת:   "אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בניה התואמת תכניות קיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה... היא רשאית אמנם להתלות תכנית, ומשנתקבלה החלטה כזו ופורסמה, אין להוציא היתרים על פיה. אך כל עוד ההתליה היא רק בגדר אפשרות הנשקלת על ידי הרשות, אין הרשות רשאית לסרב מתן היתר התואם את התכנית הקיימת. כך הדבר כמובן גם אם החלטת ההתליה הנה פגומה מטעמים שבמשפט הצבורי" (בג"ץ 663/85 רובינשטין נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז תל-אביב, פ"ד מב(2) 133, 141).   (עוד בעניין זה ראו, פרשת חממה, שם; בג"ץ 318/75 חדג'ס נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, חיפה, פ"ד ל(2) 133; בג"ץ 574/81 ירמיהו עיני בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, מרחב תכנון מקומי קריות, פ"ד לו(3) 169, 175; פרשת מרכז ברוך וציפורה, 839-837; שמואל רויטל, דיני התכנון והבניה (תשס"ו, מהדורה 25) כרך א', עמ' 176 והאסמכתאות המובאות שם). מן האמור לעיל, למדים אנו כי הקפאת מתן היתרי בנייה, תוך הכרזה כללית כי לא יינתנו היתרים אלא בהתאם לתכנית החדשה, אינן יכולות להיחשב כעמידה בתנאי סעיף 78. ובענייננו, בית המשפט המחוזי קבע, מפורשות, כי מחודש אפריל 1976 ועד לשנת 1993 הקפאת הבנייה נעשתה שלא כדין, שכן הגבלת הוצאת היתרי הבנייה נעשתה מכוח סעיף 77 לחוק בלבד, כאשר לא נעשה כל שימוש בסעיף 78 לחוק, וממילא לא נקבעו תנאים למתן היתר הבנייה (ראו עמודים 12 ו-13 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). איני מוצא מקום להתערב בקביעה עובדתית זו אשר נתמכת היטב בחומר הראיות שבתיק. " לא מכבר קבע ביהמ"ש העליון בעניין ע"א 3466/09 משקו שיווק (1995) בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב פ"ת ואח' לעניין התקופה שעד פרסום הודעה כנ"ל כדלקמן: לפיכך, במידה ובעת בה הועדה המקומית דנה בבקשה למתן היתר בניה, התנאים המגבילים טרם פורסמו, הרי שהיא לא היתה רשאית לדחות את הבקשה הראשונה שהוגשה, אשר תאמה את התכנית התקפה דאז, על סמך תנאים מגבילים מכוח סעיף 78 לחוק התכנון והבניה אשר עדין לא היו בתוקף. שכן כבר נקבע כי: "רשות התכנון אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בנייה, התואמת תכניות קיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה (ראה: בג"צ 236/70 [5]; בג"צ 318/75 [3] הנ"ל, בעמ' 139). היא רשאית אמנם להתלות תכנית, ומשנתקבלה החלטה כזו ופורסמה, אין להוציא היתרים על-פיה, אך כל עוד ההתליה היא רק בגדר אפשרות הנשקלת על-ידי הרשות, אין הרשות רשאית לסרב מתן היתר, התואם את התכנית הקיימת" (בג"ץ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, פ"ד מב (2) 133, 141 (1988); ע"א 196/90 ירמיהו עיני, חברה לבנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה קריות פ"ד מז(2) 111, 145 (1993); עניין כלפון, בפס' 36 לפסק הדין)).  לא מכבר ניתן פסק דינו של בית משפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בעניין 37201-06-10 החברה להגנת הטבע נ' מועצה אזורית חוף השרון ואח', שם נקבע לעניין תנאי דומה כדלקמן: "אם הוועדה לא השתמשה בסמכותה לפי סעיף 78, טרם הגענו לשלב שבו מוטלת הגבלה כלשהי על מתן היתרים, אפילו נוגד ההיתר תכנית או שינוי לתכנית הנמצאים בשלב של הכנה...". עוד נקבע בבג"צ חממה, כי תכנית תקפה מצמיחה זכות להיתר בהתאם לתנאיה, על פי המצב הסטטוטורי הקיים בפועל, ואין להחיל רטרואקטיבית מגבלות לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבניה על בקשה תלויה ועומדת: "אין אני סבור שנצדק אם נעכב הוצאת הרשיון, עד שהוועדה המקומית לתכנון ולבניה תנקוט צעדים נוספים לפי חוק התכנון והבניה, שהיו מאפשרים לרשות הרישוי לעמוד בסירובה להוציא את הרשיון. העותרים זכאים ליהנות ממצב הדברים כפי שהוא כיום" גם בהלכת חדג'ס שנזכרה לעיל נקבע, כי: "אין רשות התכנון יכולה לדחות בקשה להיתר בניה התואמת את התוכניות הקיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מאפשר החוק התחשבות בה". (ראו לעניין זה גם: בג"צ 574/81 ירמיהו עיני בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, מרחב תכנון מקומי קריות, פ"ד לו(3) 169, 175 (1982); בג"צ 663/85 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב, פ"ד מב(2) 133,141 (1988) שם נקבע כי: " רשות תכנון אינה רשאית לדחות בקשה להיתר בניה התואמת תוכניות קיימות, בהסתמכה על תכנית חדשה שטרם הגיעה לשלבים שבהם מא]שר החוק התחשבות בה"). מהמקובץ עולה, כי לא רק שחובה ליתן היתר בנייה בהתאם למצב הסטטוטורי הקיים בהווה, אלא שלא ניתן למנוע מתן היתר התואם תכניות מאושרות בטרם קבלת החלטות של מוסד התכנון המוסמך לפי סעיפים 77 ו 78 לחוק התכנון והבניה. בענייננו מודה העותרת, כי תנאים אלו אינם מתקיימים בענייננו, היות ולא ניתנה החלטה של מוסד התכנון המוסמך-המועצה הארצית לתכנון ולבנייה, לפרסם הודעה לפי סעיף 77 לחוק התכנון והבניה ולהגביל מתן היתרי בנייה לפי סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה בגין "התכנית המרקמית לפולג" ו/או "הליך בחינת החלופות 541/551". המדובר בשלב זה כאמור ברעיונות תכנוניים בלבד שטרם הבשילו לכדי התחשבות החוק בהם. נוכח כל הפסיקה המפורטת לעיל ובהעדר מקור סטטוטורי לתנאי שהושם בהחלטת הוועדה המקומית אין מנוס מלקבל הערר. במאמר מוסגר נעיר כי נכון פעלה הוועדה המקומית בבדיקתה ייתכנות התכנית, אלא שמהנתונים שהובאו לפנינו דומה כי עוד חזון למועד. במידה ותראה הוועדה המקומית לנכון היא עשויה לשקול פרסום תנאים לזמן מוגבל, אולם אין בהחלטה זו משום הבעת דעה על תנאי שכזה. תוספת שטחבניהמקרקעיןערר