הבקשה להעברת שטח של 7.30 מ"ר מחצר משק לטובת מרתף ופרגולות בשטח של 32.64 מ"ר וכך החליטה הוועדה המקומית: "הוועדה לאחר ששמעה את הצדדים החליטה לקבל ההתנגדות בחלקה ולהוסיף התנאים הבאים כתנאי לאישור תכנית השינויים: יש להתאים הפיתוח בעורף המגרש כך שפני הפיתוח יהיו גבוהים ממפלס המרתף בכל החזיתות. לא תותר כל בניה במפלס הגג מעבר למעקות בהיקף. הוועדה שבה ומדגישה כי יש לבצע את חלונות המרתף בהתאם להיתרי בניה שהונפקו וכי לא תותר יציאה ממפלס המרתף אל החוץ." בערר 125/11 מבקשי ההיתר ה"ה שמעוני כנגד תוספת תנאים במסגרת בקשה זו ביחס להיתר הבניה המקורי ובערר 111/11 טוענים שכניהם של המבקשים ה"ה כהן ואח' לתקוף את ההיתר המקורי ואת ההחלטה נשוא ערר זה. טענות הצדדים בקצרה: לית מאן דפליג כי הסוגיה המשמעותית העומדת במחלוקת בין הצדדים הינה הגדרתה של הקומה התחתונה של המבנה אשר מתוארת בבקשה ובהחלטה כקומת מרתף ואילו לדידם של המתנגדים אינה נכנסת בגדר כזה. כפועל יוצא מכך לטענתם של המתנגדים נוסף שטח בנוי שאינו מרתף כי אם קומה "רגילה" וכתוצאה מכך הבקשה מכילה זכויות ייתר הן במישור של זכויות בניה והן במישור של מס' הקומות המותר במקרקעין. יש לציין כי בנוסף לאמור טוענים המתנגדים לחריגה בזכויות כתוצאה מבניית ממ"ד וכן לחריגתה של הפרגולה המבוקשת 1.42 מ"ר ביחס ל - 15 המטר המותרים לפי התוכנית. כן טוענים המתנגדים לחריגה מגובה מבנה על פי הוראות תוכנית אפ/2003 (להלן: "התוכנית") המגבילה את גובה המבנה לכדי 8.5 מ"ר מעל פני הקרקע הסופיים, ואילו בענייניהם לדבריהם מגיע גובה המבנה ל - 10.3 מ"ר. הן המתנגדים והן המבקשים תמימי דעים כי הפתרון שנקבע בהחלטת הוועדה המקומית לפיו הפיתוח בעורף המגרש, יותאם כך שיהיה גבוה ממפלס המרתף בכל החזיתות אינו מהווה פתרון שכן לשיטתם הוא "מרפא רעה בחולה". לפיכך, לטענתם של המתנגדים המדובר הן ההיתר המקורי והן הבקשה נשוא הערר מהווים סטיה ניכרת ואסורה ולמצער הבקשה להקלה מבוססת על היתר שניתן שלא כדין. כן טוענים המתנגדים כי היתר הבניה משנה את אופיה של השכונה בה ממוקם הנכס שכן השכונה מאופיינת בוותיקים צמודי קרקע. כמו כן יוצאים המתנגדים כנגד אישור החריגות בדיעבד. כן טענו המתנגדים כי הבקשה אינה משקפת את המציאות שכן אינה מתייחסת לקיר המעלית שנבנה ומתנוסס ל 8.8 מ"ר. כתוצאה מהאמור טוענים המתנגדים כי זכויותיהם נפגעו באופן בלתי סביר. לכך השיבו המבקשים כדלקמן: ראשית טענו המבקשים כי דין ערר זה להדחות על הסף שכן מדובר בהיתר תואם תוכנית. הבקשה להקלה לניוד שטחי שירות הינה הבקשה שהינו תואם תוכנית ואשר כנגדו מועלות רוב הטענות, שהינו בגדר מעשה עשוי. לעניין קומת המרתף הרי שעל פי הדין ניתן לקבוע את הכניסה הקובעת לבניין 1.20 מ"ר מעל פני הקרקע ביחס למפלס הרחוב; מרתף הינו חלק מבניין שהחלל בין רצפתו לתחתית תקרתו נמצא כולו או חלקו מתחת למפלס פני הקרקע המתוכננים או פני הרחוב לאורך יותר מפאה אחת של החלל, או מפני הרחוב. בענייננו מפלס הכניסה גבוהה ב - 12 ס"מ ממפלס הרחוב; כל פאות המרתף נמצאות מתחת לפני מפלס הרחוב. ושתים מפאותיו מכוסות לחלוטין (הפאה הדרומית, חצי מהפאה המזרחית וחצי מהפאה המערבית) תקרת המרתף נמוכה מפני הרחוב ועל כל מדובר בקומת מרתף. לעניין זה מוספים המבקשים כי קומת המרתף מגיעה לכדי 2.20 מ"ר ולפיכך לא מדובר בשטח עיקרי המתחייב מהוראות תוכנית אף/1/2003. גם דלת הכניסה למרתף הינה מתוך הבית. אשר לטענות בדבר שינויים באופי הסביבה טוענים המבקשים כי מדובר בטענה בעלמא, אופי הסביבה נקבע בהתאם למה שהותר בתוכנית דהיינו 2 קומות מעל מרתף; לא זו אף זו בסביבה ברח' הזית מצוי בניין בן 3 קומות ולא מדובר במבנה החורג מהסביבה כפי שמשתקפת בתוכניות החלות במקרקעין. גובה הבית אינו חורג מ - 8.5 מ"ר מגובה פני הקרקע כפי שאושרו בבקשה להיתר המקורי. לעניין הממ"ד - הרי שעל פי התקנות שטחו בא בנוסף לקבוע בתוכנית וברי כי אינו מהווה שטח מקורי בניגוד לקבוע בתקנות. הבקשה בהקלה של ניוד מטרים מחצר משק לטובת המרתף הינה סטיה קלה וודאי שאינה כדי סטיה ניכרת. המצללה תואמת את הוראות התקנות. בעניין הכשרה בדיעבד - הרי שהוועדה בחנה הבקשה ומצאה כי ראוי לאשרה מבחינה תכנונית כפי שעולה מהפסיקה בנושא זה. בבניה המבוקשת אין כדי לפגוע במתנגדים; אי סימון הפיר מהווה טעות טכנית שתתוקן. המבחן לביטול היתר מצומצם בהרבה והצהרה על ביטולו תעשה רק במקרה של אי חוקיות שתוצאתה בטלות מעיקרן של ההיתר. במסגרת עררם טוענים המבקשים כי במידה והוועדה המקומית מחזיקה בעמדה חדשה בנוגע למפלס הכניסה הקובעת היה עליו להורות על ביטולו של היתר הבניה המקורי או לחילופין על ביטולה או של הריסתה של קומה מכח הריסתה של הקומה ואין היא מוסמכת לעשות זאת במסגרת הבקשה להקלה. התנאי בדבר הפיתוח מנוגד לדין. שכן המרתף נכנס בגדר מרתף בהתאם לתקנות החלות היום; התנאי השני בנוגע לבניה ומפלס הגג מעבר למעקות בהיקף מנוגד להוראות התוכנית אשר מגבילות את הגובה כדי 8.5 מ"ר בעוד המעקות מגיעים כדי 7.75 מ"ר וכך לא יוכלו העוררים לבנות פיר מעלית בביתם. לא זו אף זו,הוועדה המקומית אוחזת בחבל משני קצוותיו. יש להגביה את פני הקרקע ומאידך - למדוד הגובה המקסימלי מהמפלס הנמוך מזה שאושר בבקשה להיתר מקומי. הוועדה נעדרת סמכות להוסיף לתנאים הנ"ל, שכן במקרה דנן לא התקיימו סעיף 216 לחוק ולחילופין גם אם היתה מוסמכת תנאים אלה, הרי שהם היו בחוסר סמכות. משמעות ביטול היתר כמוהו כביטול שניתן והוצאת היתר חדש. לכך השיבו המתנגדים כי היתר הבניה בטל מעיקרו; כי הוועדה רשאית להפעיל את סעיף 158 יא' או את סעיף 216 לפי העניין; כי המרתף אינו מרתף; וכי על פי סעיף 16 לתקנות התכנון והבניה (בקשה התש"ל - 1970) רשאית הוועדה המקומית לתת היתר, לסרב, לתקנו, לשנותו, או לבטלו על פי סעיף 216 לחוק וכן להתנות בו תנאים. כאשר מתגלה סטיה מהוראות תוכנית ההיתר חסר תוקף ויש לבטלו. תמצית תשובת הוועדה המקומית: ביום 16/06/010 נתנה רשות הרישוי היתר בניה לכ- 250 מ"ר שטח עיקרי + כ - 50 מ"ר קומת מרתף, 13.7 מ"ר חצר משק 13.2 מ"ר מצללה, גובה המבנה מעל פני הרחוב כולל קצה בית המעלית היה 7.33 מטר. קירות צד המרתף כוסו חלקית על ידי פיתוח, חזית מרתף אחורית היתה גלויה כולה. בפועל הוגדל שטח המרתף ונפרץ פתח גדול בחזיתו האחורית, כמו כן הוגבה קיר המעלית ואז הוגשה בקשה להקלה. הוועדה המקומית החליטה להתאים הפיתוח בעורף המגרש, החליטה כי לא תותר כל בניה ממפלס הגג, והדגישה כי יש לבצע את חלונות המרתף בהתאם להיתרי הבניה שהונפקו וכי לא תותר יציאה ממפלס המרתף לחוץ. במסגרת החלטה זו טעתה הוועדה המקומית והתירה 332.58 מ"ר כשניתן היה להתיר 330.50 מ"ר. לעניין ערר המתנגדים טענה הוועדה המקומית כי למתנגדים אין זכות ערר בנוגע להיתר המקורי ; גם אימוץ הילכת צומת האלופים בע"מ (עת"א 136/00 חיפה) לא מועילה לעוררים שכן הרציונל שבסיסה הינו כי ניתן לאפשר זכות ערר גם מקום בו לא התבקשה הקלה אבל היה צורך לנקוט בהליך כזה. לשיטתם של המתנגדים מדובר בסטיה ניכרת שאינה ברת הכשרה גם במסגרת הקלה ולכן גם הפעלת הלכה זו לא תועיל להם בנוגע לזכות הערר. לגופם של דברים, מדובר בשיהוי עצום אשר גם אם היה בהעלאת הטענה ממש לא ניתן להעלות אגבית במסגרת ערר על הקלה מינורית יחסית שנתבקשה, דרישה לביטולו של היתר בניה "בלתי חוקי" שניתן לפני כמעט כשנה ושבניית השלד מכוחו הושלמה למעשה. לעניין ערר המבקשים הרי שהוועדה המקומית חייבת לבחון החלטות שנתנה לא חל עליה בדבר גמר המלאכה; מדובר בסמכות טבועה גם בהוראת תקנה 16 לתקנות התכנון; לשיטת הוועדה המקומית ההגדרה המורה של מרתף בתקנה 2 תקפה רק "לפיסקה זו" וגם להגדרת מרתף בתוספת השלישית לתקנות הבקשה להיתר אין תחולה ישירה שכן עניינה חישוב אגרות, מה עוד שהגדרה זו נמחקה בינתיים. הוועדה המקומית סבורה כי יש ליתן למונח מרתף המשמעות הרגילה מילולית ותכליתית ולפיה קומת המרתף היא קומה שכולה או רובה מתחת לפני הקרקע המקיפים אותה. ספק אם מרתף של חזית מלאה שלא חשופה ובה נפרץ בינתיים פתח עונה להגדרה זו . דיון והכרעה: וועדת ערר דנה בערר ארוכות ואף יצאה לסיור בשטח על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי מטענות הצדדים. במסגרת זו מצאנו כדלקמן: המבנה קיים בשלב עבודות גמר. קומת המרתף (2.67-)חשופה בחזית הצפונית והמזרחית. בחזית המערבית של המרתף בנוי חדר בטון מזויין. לחדר הנ"ל פתח יציאה לכיוון צפון וגגו אינו יצוק. מעל לחדר הנ"ל אמורה להבנות חצר משק. משני צידי המגרש מערב ומזרח קיר בטון בגבהים משתנים בצד צפון בית בבניה גובהו מגיע עד לאמצע קומת הכניסה של המבנה המבוקש. מסגרת הדיון הסוגיה העיקרית העומדת בפנינו כיום הינה, כאמור, הגדרתה של קומת המרתף. אלא, שסוגיה זו נבחנת בחינה שבדיעבד נוכח העובדה כי אותה קומה (בשינויים מינוריים) אושרה בעבר, במסגרת ההיתר שיצא בשעתו, על בסיסו נבנה הבית. בחינה שכזו שונה מבחינה מלכתחילה, ומעלה בין היתר את שאלת השיהוי. במצב דברים כזה דומה כי יש להיעזר במבחן המשולש כפי שהוסבר בעניין עע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח', פ"ד נו (3) 673, 678-679:   "כפי שנפסק בבית-משפט זה לא פעם, בבואנו לבחון טענת שיהוי עלינו לבחון שלושה יסודות שונים המרכיבים את השיהוי. היסוד הראשון מתמקד בטיב התנהגות העותרים עצמם ובשאלה ואם חלוף הזמן מרמז כי ויתרו על זכויותיהם: יסוד זה הוגדר בפסיקתנו "שיהוי סובייקטיבי". יסוד שני, עניינו בשינוי המצב והפגיעה באינטרסים ראויים - של הרשות או של צדדים שלישיים - שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. יסוד זה הוגדר בפסיקתנו על-פי אותה גישה "שיהוי אובייקטיבי". על-פי גישה אחרת מבטא יסוד זה את עקרון "טובת הכלל" שהוא כשלעצמו עילה לדחיית העתירה על הסף (ראו דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות [1], בעמ' 741-744). היסוד השלישי, עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון שלפיו בית-המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית-המשפט מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק". לעניין השיהוי הסובייקטיבי - טענו המתנגדים כי ההיתר יצא בחודש 6/2010, העבודות בשטח החלו סמוך לאחר מכן, ואולם לא היה בידיהם של המתנגדים להבין את השלכות אותן עבודות ולא ידעו "מה ילד יום". יש להבהיר כי ביום 28/10/10, הוצא על ידי הועדה המקומית צו הפסקה מנהלי ביחס לבניה בשטח המרתף, שכן אותה בניה חרגה בהיקפה מהיקף המרתף שאושר במסגרת ההיתר שהוצא בשעתו, עקב הוצאת הצו התבקשה ההקלה במסגרת הבקשה נשוא הערר. המבקשים טענו מאידך גיסא כי נסמכו על ההיתר שהוצא בשעתו, וכי החריגה בשטח קומת המרתף הוסדרה במסגרת הקלה לה הוגשו התנגדויות מאוחרות למועד הקבוע בדין, הן ההתנגדויות של המתנגדים בעררים אלה. לעצם העניין אנו סבורים כי מקום בו נהרס בניין קיים ומתחילה בניה חדשה, כאשר ידוע כי אותה בניה יכולה לכלול על פי דין מרתף, אדם סביר יכול להניח כי היציקה הנמוכה ביותר מהווה תשתית לקומת המרתף, לכאורה, אין להוציא מכלל אפשרות כי המתנגדים סברו כי המבקשים ויתרו על קומת המרתף ואולם סברה זו ניתן לאשש או להפריך בקלות עם עיון בבקשה להיתר שאושרה. אף היסוד האובייקטיבי אינו חד משמעי, שכן כ - 4 חודשים לאחר מתן ההיתר ותחילת הבניה, הוצא צו הפסקה בנוגע לשטח המרתף, אך אותו צו כאמור הוצא באשר להיקף שטחו של המרתף ולא להגדרתו. כך או אחרת, אנו סבורים כי המבחן העיקרי אשר משמש בנושא זה הינו מידת אי החוקיות ככל שקיימת בהגדרתה של הקומה האמורה כקומת מרתף. המינוח מרתף מופיע פעמים מספר בתקנות התכנון והבניה: המופע העדכני ביותר מצוי בתקנות תכנון ובניה, (סטיה ניכרת מתוכנית) התשס"ב-2002, שם נדון המונח באספקלריית מספר הקומות האפשרי אשר אינו מגיע כדי סטיה ניכרת. הרציונל באותה תקנה מבוסס על הגדרה מקלה למונח מרתף שכן, הוא אינו משמש קומה במניין קומות הבסיס קודם לקבלת הקלה, ובכך אינו תורם לקבלתה; אך מאידך גיסא, ניתן להוסיפו בנוסף לאותן קומות מותרות, במגדלים רבי קומות כמפורט בתקנה. מכאן כי לא מדובר בהגדרה מקלה ואף לא בהגדרה מחמירה, ויתכן וניתן ללמוד ממנה היקש גם לנושאים אחרים. וכך קובעת התקנה: "8) הוספת קומות, מעל למספר הקומות המותר לפי התכנית, שלא מתקיימים לגביה התנאים המצטברים כדלקמן: (א) הבנין, לאחר הוספת הקומות, משתלב בסביבה הקרובה; (ב) מספר הקומות הוא בהתאם למפורט בטבלה להלן: מספר הקומות המותר לפי התכנית למעט קומות מרתף ולרבות קומת עמודים מפולשת מספר הקומות, לרבות קומת עמודים מפולשת, שמותר להוסיף בהקלה 1 עד 2 1 3 עד 4 2 5 עד 9 3 10 עד 15 4 16 ומעלה 5 על אף האמור בפסקת משנה זו, הוספת קומות מרתף הכוללות שטחי שירות בלבד והוספת קומה אחת שגובהה עד 2.20 מטרים נטו בבנינים שגובהם לאחר מתן ההקלה 16 קומות ומעלה, לא תיחשב כתוספת קומה לענין תקנות אלה; בפסקה זו - "מרתף" - חלק מבנין, שהחלל בין רצפתו לתחתית תקרתו נמצא כולו או חלקו מתחת למפלס פני הקרקע המתוכננים או פני הרחוב לאורך יותר מפאה אחת של החלל, ושפני תקרתו אינם גבוהים יותר מ-1.20 מטרים מפני הקרקע האמורים או מפני הרחוב; "קומה" - חלל, בכל צורה גאומטרית שהיא, המשתרע בין שתי רצפות סמוכות הנמצאות זו מעל זו, שגובהו גדול מ-1.80 מטרים, למעט עליית גג ויציע;" התכניות החלות במקרקעין מאפשרות בין היתר לבנות מרתף במגבלות וקובעות כדלקמן: "17.1 (ד) שטח בניה לרישוי במבנה תותר בניה כוללת של 50% משטח המגרש אולם לא יותר מאשר 250 מ"ר כאשר בקומת הקרקע ניתן לבנות עד 35% במבנה בן קומה אחת ו-30% במבנה דו קומתי. גובה קומת המרתף לא יעלה על 2.20 מ' ושטחו יהיה עד 50 מ"ר. לא תהיה דלת כניסה נפרדת מהחוץ למרתף. באם תתוכנן דלת כניסה מהחוץ, יובא שטח המרתף במנין אחוזי הבניה. הכניסה למרתף של הדירה תהיה מתוך אותה הדירה ולא מחדר מדרגות נפרד. חלונות יותרו רק בגובה של עד 650 ס"מ. (הערת ועדת הערר: צריך להיות 65.0 ס"מ) קוי היקף של הבנין בקומת הכניסה יקבעו את מקסימום שטח המרתף ולא תתאפשרנה בליטות מעבר לכך. לא תורשה התקנת מטבח בתוך המרתף." כפי שנטען בעבר וגם על ידי הצדדים בענייננו, ההגדרות לקומת המרתף במסגרת תקנות התכנון והבניה לסוגיהן, בוחנות סוגיה זו בהיבט בו הן מטפלות. כך, נקבע בשעתו לעניין תקנות היתר תנאיו ואגרות והגדרת מרתף שנהגה בהן, כי: "הגדרת המונח "מרתף" בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), מתייחסת רק לאופן חישוב אגרות ואינה "חולשת" על תוכנית המיתאר; בפירוש הגדרת המונח "מרתף" בתוכנית המיתאר, אין להיזקק להגדרה שבתקנות"; ראה לעניין זה ב"ש 2/96 הועדה המקומית רמת גן נ' נחמני. העולה מן האמור הוא כי ניתן למצוא אינדיקציה מסויימת בהגדרות שקבועות בתקנות, אולם אין בהן כדי למלא ההגדרה בתוכן בלעדי. ועדת הערר מחזיקה באופן קונסיסטנטי בעמדה לפיה מרתף נכנס בגדר מרתף, מקום בו הוא "קבור" ברובו מתחת לפני הקרקע ביחס למפלס הכניסה הקובעת. במקרה דנן, נוכחנו כי התנאי האמור מתקיים בקירוב ולפיכך בשקלול שלושת המרכיבים, ובשים לב ודגש על מרכיב אי החוקיות, איננו סבורים כי נכון היום, בדיעבד, להוסיף בהיבט זה תנאים נוספים. לעניין זה יפים דבריו של בית המשפט באותו מקרה שנזכר לעיל (נחמני) כדלקמן: "משמעות ההסתמכות על היתר הבנייה - .29לכאורה, די היה באמור עד כה לדחות את בקשת המבקשת בהתייחסה למרתפים, משום שאם הפרשנות שנתנה הוועדה המקומית לתקנה 4.1היא הפרשנות הנכונה, הרי שהוועדה המקומית לא חרגה מסמכותה, וההיתר שנתנה ושעל פיו נבנה הבניין ובכלל זה "קומת המרתף" הוא היתר חוקי, שהבנייה על פיו אינה בבחינת עבירה על הוראות סעיף 204לחוק התכנון והבניה. .30 אף על פי כן, למעלה מן הצורך, ברצוני להוסיף, כי כפי שיפורט להלן, אפילו טעיתי, והפרשנות הנכונה של סעיף 4.1היא כפי שטוענת המבקשת, אני סבורה, כי אין להיעתר לבקשת המבקשת. זאת משום שהעבודות שביצעו המשיבים בוצעו מכוח היתר שעל פניו נחזה להיות היתר חוקי, שנתנה הרשות המוסמכת לפי החוק לתיתו. ההיתר ניתן מכוח פרשנות הוועדה המקומית את סעיף 4.1 לתוכנית המיתאר, פרשנות שאינה בלתי סבירה לנוכח נוסחו של הסעיף, שהוא, לכל הפחות, אינו ברור." כן ראה לעניין זה עת"מ (ת"א) 1097/08‏ מושקוביץ רון נ' מועצה מקומית גני תקוה שם נקבע לעניין בדיקה בדיעבד כדלקמן: "ודוק - אין מדובר במבנה שהוקם ללא היתר בנייה. אין מדובר גם בהיתר בנייה שניתן שלא על ידי הגורם המוסמך, או בהיתר בנייה שנוסף בו מבנה שלא היה אמור להיות קיים כלל, על פי תוכנית המיתאר. מדובר בהיתר שהוצא כדין, במבנה שהיה אמור להיות קיים בהתאם לתוכנית המיתאר, כאשר ניתן שיקול דעת בהתאם למיקומו, והסטייה מתוכנית המיתאר מתבטאת בחריגה מהיקף שיקול הדעת. זוהי חריגה שאילו היתה העתירה מוגשת במועד, יתכן שהיתה מצדיקה את עצירת הבנייה, אולם במועד בו הוגשה העתירה, אין הצדקה להפסקת הבנייה ולהריסתה. 23. סיכומה של נקודה זו - נספח הבינוי הותיר מרחב מוגבל של שיקול דעת למתכננים ביחס למיקום בית הקפה (כמו מיקום יתר המבנים). מיקום של המבנים בתוך מרחב זה של שיקול הדעת הוא לגיטימי - אף אם מדובר בשינוי המיקום לעומת המיקום בנספח הבינוי. החריגה מנספח הבינוי היא שאלה של מידה. החריגה דנן חרגה מהמידה שהיה מקום לאפשר אותה לאור המתווה המחייב של נספח הבינוי. אף על פי כן, ולאור כל יתר השיקולים התכנוניים שבמיקום בית הקפה בהתאם להיתר, הסטייה במיקום מבנה בית הקפה איננה מהווה פגיעה חמורה דייה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי - כדי להתגבר על טענת השיהוי. ה"רעה הצפויה מהמעשה נשוא העתירה" (כדברי כב' השופטת פרוקצ'יה בפס"ד אי התכלת), איננה כה "רעה" בשל השיקולים שלעיל, ולכן היא איננה גוברת על הנזק המשמעותי והברור שנגרם כתוצאה מהשיהוי של העותרים. גם בענייננו דומה כי אילו היינו בוחנים הסוגיה מלכתחילה, היינו סבורים כי יש להציג למעלה מ-50% משטח המרתף "קבור" כתנאי להגדרת הקומה כקומת מרתף ואולם, מאחר ובפועל מדובר בהיתר שהוצא, בתכנית ששותקת בנוגע להגדרה המדויקת ובהתחשב בכך וכ-50% בקירוב להערכתנו "קבורים" גם היום, איננו סבורים כי אי החוקיות צריכה להתגבש כדי התערבות בתנאי ההיתר, כפי שניתן בשעתו. לפיכך, לעניין עיקרי זה, אנו מקבלים את עמדת המבקשים. יחד עם זאת, אנו סבורים כי גובהו של המבנה אינו תואם את הקבוע בתכנית, ונסביר: סעיף 17.1(ז) לתכנית אפ/1/2003 החלה במקרקעין קובע כדלקמן: "גובהו של מבנה לא יעלה על שתי קומות, סך הכל גובה הבניין על כל מתקניו לא יעלה על 8.5 מ' מפני קרקע סופיים. מרתף אינו נחשב במניין הקומות". אנו סבורים כי, הכוונה לגובהם הממוצע של פני הקרקע הסופיים, שכן מדובר במגרש מדרוני, ומממוצע גובה זה יש למנות את 8.5 המטרים האפשריים לבניה על פי הוראות התכנית. לא זו אף זו, ברי, כי הפתח שנפתח בקומת המרתף נפתח שלא כדין וזאת לאור הוראותיה המפורשות של התכנית, וכך אף לעניין השטח הנוסף שנבנה במרתף. אשר על כן ולאור כל האמור, אנו קובעים כדלקמן: הגדרתה של קומת המרתף כקומת מרתף מקובלת. תנאי למתן ההיתר המתוקן יהא תיקון החריגות הן לעניין הפתחים והן בשטח קומת המרתף. גובה הבניין יותאם למותר בתכנית (8.5 מ') ביחס לגובה הממוצע של פני הקרקע הסופיים. מרתףפרגולהחצר