ערר בהיתר בהוראת התוכנית הקבועה בתקנון

ערר בהיתר בהוראת התוכנית הקבועה בתקנונה בסעיף יח' ולפיו במגרשים פינתיים יהיה גובהו המרבי (כך במקור) של גדרות (מכל סוג שהוא) עד 60 ס"מ, לדברי העוררים המתגוררים סמוך למקרקעין נשוא הערר, הם מגרש 33/4 חלקה 35 בגוש 7852 (להלן: "המקרקעין"), ההיתר מגלם גדרות גבוהות יותר. עיון בהיתר מעלה כי המדובר במגרש בעל גבהים שונים, מגרש המשתפל ממערב מזרחה. הבניה מתוכננת ע"ג קומת עמודים בגובה 2.5 מ' ולאחר מכן קומה א' שהינה למעשה קומת הכניסה עפ"י התכנון האמור, ותוכנית ניקוז הגג. גובה 00 נקבע ל-73 מ', דהיינו כ-4 מ' מעל מפלס פני הקרקע הטבעיים. העוררים טוענים כי הגדרות מגיעות לגובה 1 מ' עד 3.6 מ', בניגוד לתב"ע, תוך הסתרה של שדה הראיה וסיכון בצומת. המשיבים טענו כי במקום עדיין אין תכנון כבישים או תשתיות, לא כל שכן גובה כבישים או תשתיות ולכן אין מטרתה של הוראה בדבר גדר בגובה 60 ס"מ - בטיחותית. דיון והכרעה מסגרת הדיון עסקינן בהיתר שלא כלל הקלה, ע"פ הגשתו ולפיכך לא פורסם להתנגדויות. יחד עם זאת הואיל והטענה הינה סטייה מתכנית הרי שקיימת עקרונית זכות ערר ע"פ עת"מ 136/00 צומת האלופים שם נקבע כדלקמן: "אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטיה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(3) המדבר על החלטת הועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152 (א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, לפיה אם עמדה הועדה על המשמר וגילתה סטיה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטיה כזו, או שהיא אמנם היתה ערה לצורך בהקלה אך על אף זאת נמנעה מפרסום, או אז, "יענש" הנפגע בכך שהוא יאלץ לפתוח בהליך בבית המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ופחות יעיל מאשר ההליך בפני ועדת ערר." דא עקא, שמדובר בהיתר שיצא קודם להגשת הערר ולפיכך הבחינה בה הינה עוסקים הינה בחינה בדיעבד, ולפיכך חלה ההלכה שנקבעה בעע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח', פ"ד נו (3) 673, 678-679 כדלקמן: "כפי שנפסק בבית-משפט זה לא פעם, בבואנו לבחון טענת שיהוי עלינו לבחון שלושה יסודות שונים המרכיבים את השיהוי. היסוד הראשון מתמקד בטיב התנהגות העותרים עצמם ובשאלה ואם חלוף הזמן מרמז כי ויתרו על זכויותיהם: יסוד זה הוגדר בפסיקתנו "שיהוי סובייקטיבי". יסוד שני, עניינו בשינוי המצב והפגיעה באינטרסים ראויים - של הרשות או של צדדים שלישיים - שנגרמה בעקבות האיחור בהגשת העתירה. יסוד זה הוגדר בפסיקתנו על-פי אותה גישה "שיהוי אובייקטיבי". על-פי גישה אחרת מבטא יסוד זה את עקרון "טובת הכלל" שהוא כשלעצמו עילה לדחיית העתירה על הסף (ראו דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות [1], בעמ' 741-744). היסוד השלישי, עניינו חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה. יסוד זה נותן ביטוי לעיקרון שלפיו בית-המשפט לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין. בבואו להכריע בשאלת השיהוי יפעיל אפוא בית-המשפט מערכת איזונים שעל-פיה יבחן בעיקר את היחס בין הפן האובייקטיבי של השיהוי, היינו מידת הפגיעה באינטרסים ראויים של היחיד או של הרבים, לבין מידת הפגיעה בחוק ובערכי שלטון החוק". הערר כמו גם ההתנגדות הוגשו לאחר מתן ההיתר, ולכן אנו מחויבים בבחינת מידת אי החוקיות שהיא היסוד העיקרי במבחן המשולש הנ"ל. גובה מפלס הכניסה הקובע לבנין נתון, נקבע כקבוע בתקנות, על בסיס פני הקרקע הטבעיים או מפלס הרחוב הסמוך. לענין זה אנו מפנים לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר תנאיו ואגרות), התש"ל-1970. במקרה דנן, גובה הרחוב הוארך ע"פ מפת המדידה ע"י גורמי הועדה המקומית ב-73 מ' מעל פני הים, בעוד 0.00 נקבע ל-73 מ', כך שעל פניו מפלס הכניסה הקובעת נקבע כדין. אחת ההשלכות של קביעת מפלס הכניסה הקובעת, אפשרות פיתוח הגיונית ביחס לגובה הקרקע הקיים לעומת הקבוע בבקשה. כפועל יוצא מכך, עשוי לעלות גם פיתוח השטח ובהתאם קבועה הגדר על 60 ס"מ ביחס לפיתוח הנ"ל. לאור האמור ובהתחשב בעובדה כי גובה 0.00 נקבע כדין, איננו סבורים כי נפלה אי חוקיות מסוג זה הנדרש על מנת לבטל את פעולת הרשות בדיעבד. לא זו אף זו, הפתרון לפי מדובר ב-60 ס"מ מהפיתוח, נראה מתחייב בנסיבות העניין. אשר על כן ולאור כל האמור, הערר נדחה. מסמכיםערר