דמי אבטלה בהתאם לפרק ז' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן - החוק). התקופה לגביה נטען כי יש לשלם דמי אבטלה ראשיתה בחודש 12/08 וסיומה בחודש 9/09 ועד בכלל. הנתבע מכחיש את התביעה וטוען כי אין לראות בתובע בתקופה זו כמובטל בהתאם לסעיף 163 לחוק וזאת מכיוון שהתובע הקים יחד עם אחרים את חברת MBIO בע"מ ויש לראות בו כעובד שלה ממועד הקמתה. על העובדות הבאות לא היתה מחלוקת כעולה מרשימת המוסכמות שנוסחה בדיון מיום 30.10.12. על פי עובדות מוסכמות אלה, התובע התפטר ביום 10.8.08 מעבודתו בספיר ספרינט בע"מ. בהמשך, התובע פוטר מעבודתו בחברת סימיקום לקסיס ביום 23.11.08. על פי מכתב הפיטורים של חב' סימיקום החל התובע עבודתו אצלה ביום 10.8.08. התובע הגיש תביעה לדמי אבטלה החל מתאריך קובע 1.12.08 שאושרה ושולמה על ידי הנתבע לתקופה 12/08 עד 6/09. אין מחלוקת שהנתבע שילם לתובע דמי אבטלה, בהתאם למפורט בדוחות הנתבע שצורפו לכתב התביעה. ביום 11.3.10 החליט הנתבע על שלילה רטרואקטיבית של זכאות התובע לדמי אבטלה לתקופה 12/08 עד 6/09, מהטעם שאיננו מובטל. לאור החלטה זו נוצרה יתרת חוב של התובע כלפי הנתבע. אין מחלוקת כי יתרת החוב של התובע כלפי הנתבע בגין השלילה הרטרואקטיבית של דמי אבטלה, עמדה במועד היווצרותה על סך כולל של 31,057 ש"ח. סכום זה מקוזז מאז כנגד גמלאות אחרות. בהחלטות שניתנו על ידנו בימים 30.10.12 ו-5.11.12, קבענו כי ממצאים שונים - אותם פרטנו בהחלטות דלעיל - אשר נקבעו בפסק הדין שניתן בתיק צ"ו (אזורי חי') 15512-02-09 (להלן- פסק הדין) הם בגדר השתק פלוגתא בהליך דנן. הממצאים שקבענו כי לגביהם יש השתק פלוגתא הם אלה: חברת MBIO (להלן - החברה) הוקמה בחודש 11/08 (סעיף 37 לפסק הדין); התובע, בסמוך לעזיבתו את מעסיקתו הקודמת, ספיר ספרינט בע"מ, החל לחשוב על רעיון הקמת החברה (סעיף 34 לפסק הדין); התובע היה אחד מארבעה שייסדו את החברה, יחד עם בוריס טפר (להלן- מר טפר), יצחק מן (להלן- יצחק) ואורן כהן (להלן- מר כהן) (סעיף 41 לפסק הדין); התובע ומר טפר היו הנפשות הפועלות בחברה ועסקו בתפקידים זהים לתפקידים שמילאו בחברת ספיר ספרינט בע"מ. התובע מילא בחברה תפקיד של מנהל מכירות (סעיף 45 לפסק הדין); התובע היה מורשה חתימה בחשבון הבנק של החברה יחד עם מר טפר (סעיף 47 לפסק הדין); התובע היה בעל 59 מניות של החברה מתוך הון מניות מונפק של 211. יתר בעלי המניות היו מר טפר ומר כהן, בשיעור זהה לזה של התובע, וכן יצחק לו הונפקו 34 מניות (סעיף 38 לפסק הדין); התובע ומר טפר הם שתפעלו את החברה ואילו שני המיסדים האחרים - יצחק ומר כהן - "השגיחו מרחוק" על העבודה (סעיף 41 לפסק הדין) תוך שחלקו של יצחק היה בהעמדת ההון הראשוני שנדרש להקמת החברה ואח"כ נותר יצחק פסיבי בכל הקשור לניהולה (סעיף 42 לפסק הדין). בהחלטה מיום 30.10.12 קבענו כי הפלוגתא היחידה בתובענה הינה האם - כטענת הנתבע - בתקופה 12/08 עד 9/09 אין לראות בתובע כזכאי לדמי אבטלה מהטעם שלא היה מובטל כהגדרת מונח זה בסעיף 163(א) לחוק, בשל מעמדו של התובע בחברה. בפנינו נשמעו העדויות של התובע; של מר טפר; של יצחק; ושל חוקר הנתבע עומר קלדרון (להלן- מר קלדרון). לאחר שנתנו את דעתנו לכלל הראיות שהובאו בפנינו ולטענות הצדדים, באנו לכדי מסקנה כי דין התביעה להידחות. בפתח הדברים נקבע כי לא מצאנו פגם בדרך שבה ערכו חוקרי הנתבע את ההודעות שנגבו מהתובע ומיתר העדים שהעידו ואשר הוגשו על ידי הנתבע כראיות בתביעה כאן. מר קלדרון הסביר בעדותו כי גביית ההודעות נעשתה על ידי צוות של שני חוקרים שהוא נמנה עליו, תוך שאחד החוקרים מקליד או כותב את השאלות והתשובות במהלך מסירת ההודעה. עוד הסביר כי בסוף גביית ההודעה מוקרא למוסרה תוכן ההודעה והוא מתבקש לחתום עליה (עדותו בעמודים 26 ו-28 לפרוטוקול). לטעמנו יש לראות את התובע לאורך כל התקופה הרלבנטית כיזם שהביא להקמת החברה ופעל בצורה אקטיבית על מנת שתפעל בתחום שלשמו הוקמה. ככזה, יש לראות בו כמי שבחר להיות עצמאי ולא ביקש להשתלב אצל מעביד כלשהו כעובד שכיר. דברים אלו עולים מפורשות מהממצאים לגביהם קבענו כי קיים השתק פלוגתא. מממצאים אלו עולה בצורה ברורה כי התובע החל לחשוב על הקמת החברה בסמוך לעזיבתו את חברת ספיר ספרינט בע"מ. החברה הוקמה בחודש 11/08. מכאן שבמועד בו טוען התובע כי היה זכאי לדמי אבטלה, חודש 12/08, היתה החברה כבר קיימת. התובע גם היה אחד מארבעה שייסדו את החברה. מתברר כי התובע לא היה משקיע פסיבי שהשקיע בחברה תוך שהוא מבקש להמשיך להיות עובד שכיר במקום אחר, אלא מדובר היה ביזם שייחד מזמנו וממרצו לפעילות החברה, שכן נקבע כי מילא בחברה תפקיד של מנהל מכירות. המסקנה לפיה התובע לא היה משקיע פסיבי עולה גם מהקביעה לפיה התובע יחד עם מר טפר הם שתפעלו את החברה ואילו שני המייסדים האחרים - יצחק ומר כהן - השגיחו מרחוק על העבודה. בעדותו וגם בהודעות שמסר לחוקרי הנתבע, חזר התובע על הטענה כי רק סייע לאחיו, יצחק, בהקמת החברה מבלי שקיבל על כך תמורה (עדותו בעמוד 7 לפרוטוקול; מוצג נ/4 - הודעתו של התובע לחוקר הנתבע מיום 3.5.09, עמוד 6, שורה 13). אנו דוחים את טענת התובע לפיה פעילותו בחברה היתה של מתנדב המסייע ליצחק ללא שכר. טענה זו עומדת בסתירה מוחלטת לממצאים לגביהם קבענו כי קיים השתק פלוגתא. התובע לא היה מתנדב, כי אם יזם שהקים את החברה, הפעיל אותה ושימש בה בתפקיד של מנהל מכירות. לכך נוסיף כי בהודעתו לחוקר הנתבע מסר התובע כי השקיע בחברה 50,000 ש"ח (מוצג נ/7- הודעתו של התובע לחוקר הנתבע מיום 9.9.09, בשורה 59). אנו קובעים כממצא עובדתי כי התובע השקיע סכום זה בחברה. השקעת סכום זה, כמו גם הממצא שנקבע בדבר חלקו של התובע בהון המניות של החברה, אינם עולים בקנה אחד עם טענתו של התובע לפיה שימש מתנדב ללא שכר. זאת ועוד. מהראיות שהוצגו בפנינו התברר כי בחודש 3/09 הגיעה אל החברה מכונת ייצור שהוזמנה על ידה (מוצג נ/7 בשורה 76; עדות התובע בעמוד 10 לפרוטוקול). מתברר כי הייצור הראשון בוצע באמצע חודש 3/09 (מוצג נ/7 בשורות 107-108). אנו מעדיפים את גרסתו של התובע בפני חוקר הנתבע - לפיה הייצור הראשון החל באמצע חודש 3/09 - על פני גרסתו בעדותו לפיה הפעילות של החברה החלה בחודש 4/09 (עמוד 10 לפרוטוקול). ההודעה לחוקר נמסרה בחודש 9/09 ואילו העדות בפנינו ניתנה בחודש 10/12. בשל חלוף הזמן יש לייחס יתר אמינות לנתון שנמסר לחוקר. בנוסף- ההודעה לחוקר ניתנה טרם החליט הנתבע על השלילה הרטרואקטיבית של הגמלה. משקבענו כבר לעיל כי התובע שימש כמנהל המכירות של החברה והיה יחד עם בוריס טפר הרוח החיה מאחורי פעילותה - הרי אין מקום לקבל את טענת התובע לפיה היה מובטל בתקופה שראשיתה באמצע חודש 3/09 ואילך. התברר בפנינו כי בתקופה שראשיתה חודש 3/09 ואילך שהה התובע במפעלה של החברה, מדי שבוע, מספר ימים. בהודעתו לחוקר הנתבע מיום 9.9.09 (מוצג נ/2 בשורות 107-108) ציין מר טפר כי התובע שהה בחברה מדי יום. בעדותו בפנינו ניסה מר טפר לסייג את דבריו וטען כי הוא עצמו ביקר במפעל החברה רק פעמיים- שלוש בשבוע, ורק אז היה פוגש בתובע (עמוד 20 לפרוטוקול). אנו קובעים כי הוכח בפנינו שהתובע ביקר במפעל החברה שלוש פעמים בשבוע. בהודעתו לחוקר הנתבע (מוצג נ/2 בשורה 93) מסר מר טפר כי ביקר בחברה "כמעט כל יום, בערך שלוש פעמים בשבוע". בהודעתו לחוקר לא מסר כי ביקר פעמיים בשבוע בחברה. המילים "כמעט כל יום" אינן עולות בקנה אחד עם תדירות של פעמיים בשבוע. בעדותו בפנינו הסביר מר טפר כי כאשר ביקר בחברה- פגש בתובע (עמוד 20 לפרוטוקול). משכך, לאור דבריו של מר טפר- בעדותו בפנינו ובהודעה שמסר לחוקר הנתבע- אנו קובעים כי התובע ביקר במפעלה של החברה שלוש פעמים בשבוע. תדירות ביקור זו של התובע במפעלה של החברה היא ביטוי נוסף לתפקידו הפעיל של התובע בחברה. פעילותו זו של התובע בחברה אינה עולה כלל וכלל בקנה אחד עם האפשרות כי היה מובטל בתקופה זו. משכך, דין תביעתו של התובע ככל שזו מתייחסת לתקופה שראשיתה מאמצע חודש 3/09 ואילך - להדחות. באשר לתקופה שראשיתה חודש 12/08 וסיומה אמצע חודש 3/09, הרי גם בה אין לומר כי התובע היה מובטל. הוכח בפנינו כי בתקופה זו ביצע התובע פעולות שונות שאמורות היו להכין את התשתית לפעילותה של החברה לאחר שתגיע אליה מכונת הייצור. כך, התברר כי התובע טיפל בעצמו ברכישת מכונת הייצור (עדותו בעמוד 10 לפרוטוקול). כך, התובע מודה כי היה מעורב בפגישות עם ספקים ובחיפוש מקום להשכרה שבו תשכון החברה (עדותו בעמוד 8 לפרוטוקול). בכך לא התמצו פעולות התובע, שכן בהודעתו לחוקר הנתבע (מוצג נ/7 בשורות 72-74) הסביר התובע כי עד הגעת המכונה - "התעסקנו בהקמה יותר[,] בניירת, בנקים, רו"ח. לא התעסקתי בתקופה הנ"ל בלקוחות, התעסקתי בספקים." התובע הסביר בעדותו כי פעילותו זו - אותה ראה כאמור כהתנדבות - בוצעה בהיקף לא משמעותי (עדותו בעמוד 8 לפרוטוקול). בהודעה שמסר לחוקר הנתבע מיום 28.6.09 (מוצג נ/5, בעמוד 1, שורות 8-9) טען שמדובר בהיקף של בין יום ליומיים. טענתו זו של התובע - לגבי כמות הימים שהקדיש לפעילות בשבוע - לא נסתרה. נציין כי הודעתו של מר טפר לחוקר הנתבע (מוצג נ/2 בשורות 107-110), שם ציין כי התובע היה מגיע לחברה מידי יום - התייחסה לתקופה שראשית חודש 3/09 ואילך ולא קודם לכן. אלא שבהיקף פעילות זה של התובע בתקופה שעד אמצע 3/09- שהוא בין יום ליומיים בשבוע- אין כדי להביא למסקנה כי יש לראות בו כמובטל. פעילותו זו של התובע היא פעילות של יזם עצמאי המקים עסק - היא החברה - ופועל לשם הנחת תשתית כדי שהחברה תתחיל לפעול תוך זמן קצר. גם אם בתקופה שקדמה להגעת המכונה לא הקדיש התובע 100% מזמנו לחברה, אין בכך כדי לגרוע ממעמדו כיזם עצמאי ופעיל אשר אינו יכול לבוא בגדר הגדרת "מובטל" לענין סעיף 163 לחוק. זאת מכיוון שמובטל הוא מי שמחפש עבודה שכירה ולא יזם עצמאי שממתין לכך שעסק שהקים יחל בפעילותו או יפיק הכנסות. בעצם העובדה שהתובע - בסמוך לאחר שהתפטר מחברת ספיר ספרינט - הקים את החברה והפעיל אותה, יש ללמד כי התובע נטש את אפיק מחפש העבודה השכירה ותחת זאת פנה לאפיק היזמות ובעל העסק העצמאי. אין זה הגיוני לייחס לתובע כי בתקופה זו - בה עמל על הקמת החברה, השקיע בה כספים וזמן, וציפה תוך זמן קצר לתחילת פעילות הייצור בה - ביקש התובע להשתלב כעובד שכיר אצל מעסיק כלשהו. תכליתם של דמי אבטלה היא לאפשר קיום בכבוד ובאותה רמת חיים פחות או יותר למי שנפלט בעל כורחו ממקום העבודה, וזאת עד שיימצא לו מקום עבודה חלופי (עב"ל (ארצי) 1271/00 המוסד לביטוח לאומי - קרייזל, פסקה 6(ב) לפסק דינו של השופט פליטמן (25.8.2002)). בתקופה שעד הגעת המכונה אין לראות בתובע כמי שביקש שימצא לו מקום עבודה חלופי. בתקופה זו נטוע היה התובע כולו בהקמת החברה ובנקיטת פעולות על מנת להכינה לקראת הגעת המכונה וליצירת הכנסות לחברה. אין לראות בו כלל וכלל כמובטל. יש לדחות את טענת התובע ככל שזו נמסכת על פסק הדין בעב"ל (ארצי) 1083/04 המוסד לביטוח לאומי - דבש (29.3.2005) (להלן - ענין דבש). בענין דבש נדון מקרה של עובדת שכירה שהמשיכה להתיצב במקום עבודתה לאחר פיטוריה, במטרה להביא לכך שתתאפשר העסקתה מחדש שם - כעובדת שכירה - בהמשך. ענין דבש שונה ממקרנו כאן, שכן בענין דבש לא מדובר היה במי שהקימה עסק עצמאי. בשונה מענין דבש, אין לומר כי התובע, כמי שהיה מעורב בהקמת עסק עצמאי, ביקש לשוב למעגל העבודה כעובד שכיר אצל צד שלישי כלשהו. בשונה מענין דבש, אין התובע מתנדב, שכן מעמד זה אינו עולה בקנה אחד עם מעמדו כיזם המקים עסק חדש. לא הוכח בפנינו כי בתקופה שקדמה להיות התובע עובד שכיר בחברה - היינו התקופה שקדמה לחודש 10/09- שולם לתובע שכר על ידי החברה. התובע העיד על כך בעדותו (עמוד 7 לפרוטוקול) ועדותו זו לא נסתרה. אנו קובעים כי בעצם העובדה שהחברה לא שילמה לתובע שכר בתקופה הרלבנטית לתובענה זו, אין כדי להביא למסקנה כי יש לראות בתובע מובטל. קבענו כבר לעיל כי יש לראות בתובע כיזם ועצמאי שהיה פעיל בהקמת החברה ובפעילותה. יזם כזה עשוי לוותר על קבלת תשלום מהחברה - בצורת שכר, בצורת דיווידנד או בכל צורה אחרת - עד שהחברה תהיה יציבה מספיק מבחינה כלכלית ומתוך מטרה כי התשואה על ההשקעה בחברה תיתן ביטויה בהמשך. בכך אין כדי לגרוע ממעמדו של התובע כיזם ומהמסקנה כי אין לראות בו כמובטל. גם אם בתקופה זו נעדר התובע הכנסה כלשהי, אין לראות בדמי האבטלה כמיועדים לספק הכנסה כזו. תכליתם של דמי האבטלה אינה לספק מקור מחיה למי שבחר להיות עצמאי. די בכל האמור לעיל כדי להביא למסקנה כי בתקופה 12/08 עד 9/09, אין לראות בתובע כמובטל. יש לדחות את טענת התובע (סעיף 40 לסיכומיו) לפיה לא היה מקום שהנתבע יגיש למסקנה כי התובע עובד בחברה אך לאור צילום בודד מיום 7.6.09 בו צולם יחד עם מר טפר מחוץ למשרדי החברה (מוצג נ/8). על פי דו"ח פעולה וזכרון דברים של חוקרי הנתבע - ביניהם קלדרון (מוצג נ/1) - צולמה התמונה במועד בו נצפה התובע מחוץ למשרדי החברה בעת שהועמסה סחורה לרכב. התובע נכנס לרכב זה, נסע עד לאזור נתב"ג ושם החנה את הרכב במפעל בסמוך למחסן קבלת סחורה. קלדרון נחקר על סוגיה זו, וגרסתו לא נסתרה (עמוד 30 לפרוטוקול). אנו קובעים כי אף ללא צילומו של התובע מחוץ למשרדי החברה, ניתן להגיע למסקנה כי בדין נשללה זכאותו לדמי אבטלה, והכל מהטעמים שפורטו כבר לעיל. שלילת הזכאות כאמור אינה נסמכת אך על אדן יחיד בדמותו של הצילום מיום 7.6.09. צילום זה אמנם מחזק את הקביעה לפיה לתובע היה תפקיד פעיל בחברה, אולם אין המסקנה בדבר שלילת הזכאות נסמכת עליו בלבד. בנוסף, אין בעובדה כי התובע צולם לראשונה על ידי הנתבע מחוץ למשרדי החברה בחודש 6/09, כדי לשלול את המסקנה בדבר מעורבות התובע בחברה בתקופה שקדמה לחודש 6/09. אין חובה כי הקביעות בדבר מעורבות כזו - כפי שקבענו אותה לעיל - תסתמכנה בהכרח על צילומים. התובע טען שהחלטת הנתבע לשלול את זכאותו לדמי אבטלה, הפלתה אותו לרעה ביחס לאחרים שהיו מעורבים בחברה. כך, נטען כי הנתבע לא שלל ממר טפר וממר כהן את דמי האבטלה. על פי התובע, יש בהחלטת הנתבע משום התנכלות אישית לתובע. דין הטענה להידחות. בתובענה זו נבחן מקרהו של התובע בלבד. לא נבחנה זכאותם של אחרים לדמי אבטלה. לא זו היתה הפלוגתא. לא הובאו בפנינו ראיות באשר לדמי האבטלה ששולמו לטפר ולכהן, ככל ששולמו. גם אם היה מקום לשלול דמי אבטלה מאנשים אחרים שהיו מעורבים בהקמת החברה - ואין אנו קובעים בענין זה ממצא כלשהו - הרי מחדלו של הנתבע שלא לדרוש מהם השבת דמי אבטלה אינו מקנה לתובע זכות לקבל דמי אבטלה שלא כדין. זאת, משאין התובע זכאי למה שאינו מגיע לו כחוק. בית הדין לא יצווה על הנתבע לפעול כנגד החוק, רק על מנת למנוע מהתובע להעלות טענה לפיה הופלה ביחס לאחרים (בג"צ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מ"ו 191, פסקאות 13-15 לפסק הדין (1991)). לכך נוסיף כי במקרה דנן שוכנענו כי שלילת זכאות התובע לדמי אבטלה נעשתה כדין ובשל שיקולים ענייניים. לא מצאנו מקום לייחס משקל לעובדה כי כנגד התובע הוגש כתב אישום פלילי בשל קבלת דמי האבטלה כאן. אין טענה של מי מהצדדים כי ההליך הפליל הסתיים בהרשעה. מכאן, שאין לשלול אפשרות כי ההליך הפלילי יסתיים בזיכוי התובע, ומשכך עצם הגשת כתב האישום כנגדו אינה אמורה להוות נסיבה שיש להתחשב בה בהכרעה בתובענה כאן ויש לדחות את טענת הנתבע בענין זה בסיכומיו. אשר על כן התביעה נדחית. איננו עושים צו להוצאות. הצדדים רשאים, תוך 30 ימים מעת שיומצא להם פסק הדין, לערער עליו בפני בית הדין הארצי לעבודה בירושלים. דמי אבטלה