סיווג כעובד בדיעבד

סיווג כעובד בדיעבד, מעלה מספר שאלות ובהן עניין הקיזוז וההשבה להם טענה הנתבעת. אלה אפשריים כאשר נפל חוסר תום לב בהתנהלות התובע, כפי שנקבע בין היתר בעניין אייזיק; עניין פרייס וע"ע (ארצי) 110-10 רופא - מרקם סוכנות לביטוח (ניתן ביום 22.12.11), להלן: "עניין רופא". בפסיקה נקבעו מבחני עזר שנועדו לגלות האם מדובר בדרישה שיש בה חוסר תום לב ומה נפקות יש לקביעה זו. לטענת התובע יש לראות בו כעובד של הנתבעת וכפועל יוצא מכך הוא זכאי לזכויות של עובד. התובע הדגיש כי עשה עבודה דומה לעבודתה של אילנית, השתלב במערך העבודה של הנתבעת כאחד מעובדיה ולא היה לו עסק עצמאי משלו, אף שעשה, כמו עובדים אחרים של הנתבעת, עבודות נוספות לצורך פרנסתו, ובפרט לנוכח קיצוץ היקף המשמרות אליהן זומן. לא נמסרה לו הצעה קונקרטית לעבוד כעובד ואילו היה מוצע לו, בוודאי שהיה שמח לעבוד כעובד. הואיל ופוטר למעשה, הוא זכאי לפיצויי פיטורים, תשלום חלף הודעה מוקדמת, דמי הבראה, פדיון חופשה, תשלום עבור החזר הוצאות נסיעה ופיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה, סך הכל כ-200,000 ₪ כמפורט בסיכומיו. על אלה יש להוסיף גם שכר טרחת עו"ד, פיצוי הלנה וריבית והפרשי הצמדה. לטענת הנתבעת התובע ביכר להיות פרילאנסר, כדי שיוכל ליהנות ממעמד זה ולעסוק בעבודות נוספות. היה לו למעשה עסק עצמאי משלו והוא נתן שירותים לגורמים נוספים. בכל אופן אם יוכר כעובד, הרי שיש לעשות קיזוז מהתמורה ששולמה לו, שהיתה גבוהה לעין שיעור מזו ששולמה לעובדים דוגמתו. כן הוגשה תביעה שכנגד להשבה בטענה שהתמורה ששולמה לתובע עולה לעין שיעור על השכר הראוי. בכל אופן הוכחשו כל חישוביו והזכויות להן טען. כן נטען כי חלק מהזכויות התיישנו ובפרט אלה שמתייחסות לתקופה שלפני 16.2.04. ההליך בפנינו העידו התובע מר ניר בר טל, מר אורי הר נוי ומנגד גב' אילנית זהר ומר יובל מטרי. לאחר הדיון הגישו שני הצדדים סיכומים. פסק דין הלכה פסוקה כי היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע עלפי התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהווייתן (דב"ע לא/27-3 עיריית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג 177). הלכה למעשה נוקטים בתי הדין לעבודה, בבואם להכריע בסוגיה אם פלוני הוא "עובד" אם לאו, ב"מבחן מעורב", אשר המרכיב הדומיננטי בו הוא מבחן "ההשתלבות במפעל" (דב"ע 3-158) יאיר נ' ליברמן פד"ע כה 31; ע"ע (ארצי) 300021/98 טריינין נ' חריש פד"ע לז (2002) 433 להלן: "עניין טריינין - חריש"). בית הדין לעבודה אימץ את מבחן ההשתלבות, שהוא המרכיב הדומיננטי כאמור, כמבחן מועדף וזנח את מבחן ה"מרות" או ה"פיקוח" כמבחנים עיקריים. שתי פנים למבחן ההשתלבות, האחד - החיובי, והפן השני - הפן השלילי. הפן החיובי כתנאי ל"השתלבות" במפעל הוא, שקיים "מפעל" יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ועל כן אינו "גורם חיצוני", דהיינו, האם משתלב העובד בעיסוקו המרכזי של אותו גורם הנטען להיות מעבידו. תנאי שני להשתלבותו של אדם במפעל הוא הפן השלילי של מבחן זה, לפיו האדם שבו מדובר אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני. כמו כן נדרש בית הדין לבחינת קיומם של מבחני משנה נוספים, ביניהם המבחנים הבאים: אופן הפיקוח על ביצוע עבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, זהותו של הגורם הנושא בתשלומי המס, תשלומי מע"מ, כיצד ראו הצדדים את יחסיהם וכיצד הגדירו אותם, שאלת רציפות הקשר, עקביותו, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד (ע"ע (ארצי) 300275/98 ויסלר - מוקד ניתן ביום 18.12.00; ע"ע (ארצי) 431/07 סוכנובר נ' מד"י ניתן ביום 6.4.08). בחינת מכלול הסממנים השונים המצביעים לכאן או לכאן תובילנו למסקנה בדבר קיומם או היעדרם של יחסי עבודה. מן הכלל אל הפרט. במקרה דנן אין חולק למעשה כי התובע שימש כעובד של המשיבה. עת הוקמה החלה המשיבה בפעילותה והתקשרה עם בעלי מקצוע מוכשרים דוגמת אילנית והתובע - כאלה שעבדו קודם לכן בגופי תקשורת אחרים וצברו ניסיון מוכח, שלא היה לנתבעת. הנתבים השונים שעמם עובדת הנתבעת, כולם (למעט אחד) הינם עובדיה. מדובר בליבת הפעילות של הנתבעת ולא בפעילות חיצונית צדדית. מדובר כאמור בתפקיד שעושה הנתב במסגרתו הוא מתאם בין עובדים מקצועיים שונים כדי ליצור תמונה מתאימה. אין חולק כי בסופו של דבר לא נערך חוזה עבודה, שהובא לחתימת התובע. לשיטת מר יובל מטרי, הבין שהתובע אינו מעוניין בחוזה עבודה ולכן לא הכין לו חוזה כזה (פרוטוקול עמוד 24 שורה 1-5). לשיטת התובע כלל לא הוצע לו חוזה קונקרטי מעין זה. דבריה של אילנית בעניין זה אודות שיחת מסדרון, כמה שנים קודם לכן, ממנה הבינה כי התובע אינו מעוניין בחוזה כזה, לא סגי בה. יש הבדל בין דיבורים בעלמא לבין הצעה כתובה ומפורטת. הצעה כזו מעולם לא הוצעה לתובע על ידי הנתבעת. התובע הדגיש את ההבחנה בין הנתבעת לבין אולפני הבירה - שלהם נתן שירותים כקבלן חיצוני - בכך שהיתה מחויבות להתקשרות עם הנתבעת למשך שלוש פעמים בשבוע (פרוטוקול עמוד 9 שורה 19-21). מחויבות זו הייתה הדדית והיא מנעה ממנו להתחייב להתקשרויות נוגדות. הנתבעת קדמה מבחינתו לכל גוף אחר שרצה להתקשר עמו. אכן בזמן הפנוי המעט שנותר לו, יכול היה להתקשר עם גורמים נוספים, מבלי שיפגע במחויבותו לנתבעת (פרוטוקול עמוד 9 שורה 30). בשנים האחרונות קודם לסיום הקשר עם הנתבעת, החלה האחרונה להעסיק עובדים שכירים שעשו את עבודת ניתוב התמונה (כפי שעשה התובע) וממילא הצורך בהתקשרות עמו פחת והיקף עבודתו הלך והצטמצם (עדות אילנית, פרוטוקול עמוד 18 שורה 10-12 ועדות יובל מטרי, פרוטוקול עמוד 23 שורה 19-22). ממילא חייב היה, כדי לפרנס עצמו, להגדיל את היקף ההתקשרויות החיצוניות כקבלן עם גופים חיצוניים. היה זה מחמת צמצום העסקתו בנתבעת. ההתקשרות בין התובע לנתבעת הייתה, אפוא, בעלת אופי מתמשך, קבוע ומחייב. בשנים הראשונות עבד שלושה ימים בשבוע ובשנים האחרונות הצטמצם ההיקף ליום בשבוע. היה על הנתבעת להציע לתובע באופן קונקרטי התקשרות בחוזה ספציפי. כעולה מעדותו (פרוטוקול עמוד 7 שורה 29-32 ועמוד 8 שורה 1-2) עניין זה עלה במהלך שיחה עם הסמנכ"ל מר יובל מטרי. חרף בקשתו (פרוטוקול עמוד 12 שורה 1-2) לא הכינה הנתבעת הצעת חוזה עבודה מפורטת ומסודרת והיא אינה יכולה, אפוא, להיבנות מעניין זה. היה על הנתבעת שביקשה התקשרות, בה מעמיד התובע את מרצו, כשרונו וכוח עבודתו לטובתה, להציע לו הצעה מפורטת, אך כזו לא הוצעה אף לשיטתה (כפי שהעיד מר יובל מטרי, פרוטוקול עמוד 24 שורה 1-5). נדגיש כי במקרה זה אף לא נחתם עם התובע חוזה כקבלן ובו סעיף "גדרון" כפי שנעשה במקרים רבים אחרים שנבחנו בפסיקה (ראו ע"ע (ארצי) 300256/98 אייזיק נ' תה"ל תכנון המים לישראל פד"ע לו 817 (2002), (להלן: "עניין אייזיק") ; ע"ע (ארצי) 308/08 עברון נ' אנוש מערכות ניהול והנדסה חברה (ניתן ביום 20.1.11); ע"ע (ארצי) 570/07 טיברמן נ' מקורות חברת מים (ניתן ביום 24.12.09) ; ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן - אורי פרייס (ניתן ביום 13.9.12), להלן: "עניין פרייס"). נציין כי לתובע שולמו זכויות מסוימות, בדומה למקובל ביחס לעובדים שכירים, כפי שהעיד יובל מטרי לעניין עבודה בשעות נוספות (פרוטוקול עמוד 25 שורה 18). אין גם חולק כי המשמרות שנקבעו לתובע היו על ידי עובדת הנתבעת - אילנית, והתובע ביצע את עבודתו באולפני ההקלטה של הנתבעת, עם עובדיה האחרים "כתף אל כתף" מבלי שהיה כל הבדל בינו לבין נתבי התמונה האחרים שעבדו שם. אכן נכון כי אילנית, עת עסקה בשיבוץ נתבי התמונה, בחנה באיזה יום נוח לתובע, אך היא עשתה כך ביחס לכלל הנתבים, כולל העובדים השכירים, ולכן אין בכך כל רבותא. התובע היה חלק מהמערך הארגוני שעמו בוצעה ליבת עבודתה של הנתבעת. העבודה בוצעה כמובן בציוד של הנתבעת. עבודתו זו כאמור נעשתה במשך כעשור שנים, כאשר התובע עזב מקום עבודה קודם בו היה שכיר, לאחר שנקרא לדגל - לסייע בהקמת הפעילות של הנתבעת שהחלה בשנת 2000. בתחילת הפעילות של הנתבעת היו לחלק נכבד מהעוסקים במלאכה חוזי התקשרות עם הנתבעת כמשתתפים חופשיים, כאשר הנתבעת, לאחר שהתבססה, החלה להעסיקם כעובדיה, עם חוזי עבודה רגילים. אולם, כאמור, חוזה כזה לא הוצע לתובע. את פעילותו בנתבעת עשה התובע למעשה כעובד הנתבעת ולא כגורם חיצוני. התובע לא נשא בסיכונים כלכליים של רווח והפסד בעבודתו. את התמורה לעבודתו קיבל כנגזרת של מספר המשמרות שעבד, וכתמורה עבור העמדת כוח עבודתו. הוא לא היה רשאי להביא אדם אחר שיחליף אותו וצריך היה לבצע את העבודה בעצמו. הנתבעת הפנתה את תשומת הלב לכך שהתובע ביצע עבודות גם עבור גורמים נוספים, כעולה מהחשבוניות שהציג כאשר חלק מהשנים התמורה שקיבל מאותם גורמים במצטבר עולה על זו שקיבל מהנתבעת. טענה זו אין די בה כדי להטות את כפות המאזניים (עת נבחן הפן השלילי של מבחן ההשתלבות) ולהצביע על כי לתובע עסק משלו. יכול אדם להיות עובד של גורם א' ואל מול גורם ג' יהיה הוא עצמאי באותה עת, כפי שנקבע בין היתר בעניין טריינין - חריש שהוזכר לעיל, וכך קרה ביחס לתובע דנן (פרוטוקול עמוד 8 שורה 30-32). דברים אלה נאמרו על ידי בית הדין הארצי, בין היתר, בפסק דין בעניינה של הנתבעת דנן בע"ע (ארצי) 250/07 גלובוס גרופ - יואל מלכה (ניתן ביום 7.3.10). אף שם העסיקה הנתבעת אדם כמשתתף חופשי ונקבע לגביו כי הוא עובד והנתבעת חבה לו זכויות כעובד. עוד נאמר כי נכון שהתובע, בהיותו רשום כעצמאי, יכול היה לנכות הוצאות שונות, כפי שהנחה אותו רואה החשבון, אך אף בכך לא סגי כדי להפכו לקבלן. התובע נרשם כעצמאי לדרישת הנתבעת, כיוון שזה היה אופי ההתקשרות שביקשה. ממילא רשאי היה התובע, על פי דין, לנכות הוצאות כפי שהונחה על ידי הגורמים המקצועיים. בסופו של דבר, לאחר שבחנו את מצבור הסממנים של הפן השלילי והפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אנו סבורים כי אין לראות בפעילות התובע בנתבעת כמתן שירותים של קבלן חיצוני ואין לראות בו כבעל עסק עצמאי ביחסיו עם הנתבעת. לנוכח כל האמור ולאחר שבחנו את שני פניו של מבחן ההשתלבות אנו סבורים שיש לראות בתובע כעובד של הנתבעת. נפקות הסיווג בדיעבד כעובד סיווג התובע כעובד בדיעבד, מעלה מספר שאלות ובהן עניין הקיזוז וההשבה להם טענה הנתבעת. אלה אפשריים כאשר נפל חוסר תום לב בהתנהלות התובע, כפי שנקבע בין היתר בעניין אייזיק; עניין פרייס וע"ע (ארצי) 110-10 רופא - מרקם סוכנות לביטוח (ניתן ביום 22.12.11), להלן: "עניין רופא". בפסיקה נקבעו מבחני עזר שנועדו לגלות האם מדובר בדרישה שיש בה חוסר תום לב ומה נפקות יש לקביעה זו. במקרה דנן חשוב לומר כי לא נחתם חוזה של משתתף חופשי (פרילאנסר) עם התובע, כפי שהיה באותם מקרים. קיומו של חוזה כזה וההתכחשות לו עשויה להצביע על חוסר תום לב. כאמור במקרה דנן לא היה חוזה כזה. עוד חשוב לומר כי הפרש השכר בין התובע לעובדת דוגמתו אינו עולה על 50%. העובדת אליה יש להשוות את התובע הינה אילנית, שהיתה בתפקיד דומה של נתב תמונה ובוותק דומה לשל התובע. שכרה עמד על סך כ-11,200 ₪ (פרוטוקול עמוד 18 שורה 13). שכר זה אינו כולל שעות נוספות, החזר הוצאות טלפון בסך 200 ₪ והחזר הוצאות נסיעה בסך של 1800 ₪, סך הכול 13,200 ₪ (פרוטוקול עמוד 18 שורה 13 וכן תלושי שכרה שצורפו לתצהיר התובע). סך הכול, אפוא, השכר של אילנית עמד על סך כ-71 ₪ לשעה ואילו התובע קיבל על משמרת של 10 שעות כ-950 ₪ (פרוטוקול עמוד 10 שורה 13) שהם 95 ₪ לשעה. הפרש זה נמוך מהשיעור שנזכר בפסק הדין בעניין רופא. בכל אופן יש לזכור כי אלה הינם אך מבחני עזר שנועדו לאתר את חוסר תום הלב של מי שטוען בדיעבד שיש להכיר בו כעובד. במקרה דנן, הואיל ולתובע כלל לא הוצע חוזה קונקרטי, והואיל והתובע לא חתם על חוזה כמשתתף חופשי שבו כלול סעיף גדרון, הרי שאין לומר כי הדרישה שהעלה לזכויות כעובד, נגועה בחוסר תום לב. לנוכח זאת יש לדחות את התביעה להשבה כמו גם את טענת הקיזוז. השכר הראוי מהו השכר שממנו יש לגזור את זכויותיו של התובע, לאור סיווגו בדיעבד כעובד? בעניין זה, אנו סבורים שיש להשוות התובע לאילנית, שלה ותק וניסיון דומה לשלו ופרופסיה זהה - נתב תמונה. כאמור, שכרה עמד בסמוך לסיום ההתקשרות עמו על סך 13,200 ₪, שהם כ-71 ₪ לשעה. זהו, אפוא, השכר הנכון, כאשר יש לקחת בחשבון את היקף העסקתו. בשנים האחרונות צומצם היקף משרתו לעומת היקף המשרה שהיה לו קודם לכן. משרתה של אילנית הייתה משרה מלאה. מעיון ב-ת/1 עולה כי מספר המשמרות הממוצע שהתובע עבד בשנים 2003-2009 היה כ-8.6 משמרות בחודש ואורכה של משמרת היה עד 10 שעות. סה"כ עבד התובע כ-86 שעות בחודש (כנגזרת של 8.6 משמרות כפול 10 שעות למשמרת) שהם כ-46 אחוז משרה. השכר הנכון, אפוא, הינו נגזרת משכרה של אילנית, שעמד כאמור ע"ס 13,200 ₪ נכון לסיום עבודתו, כפול שיעור המשרה שלו שהיה בממוצע 46% בשנים 2003-2009 כאמור. הודעה מוקדמת התובע עבד 10 שנים. עבודתו הופסקה למעשה כאשר הנתבעת הפסיקה להזמינו. לתובע לא נמסרה הודעה מוקדמת ולכן יהיה זכאי להודעה מוקדמת. התובע עבד 46% משרה כשהשכר למשרה מלאה שיילקח בחשבון הינו 13,200 ₪. דהיינו, יש להעמיד את שכרו הראוי של התובע עובר לסיום העסקתו על סך של 6,072 ש"ח. התובע זכאי אפוא לתשלום חלף הודעה מוקדמת בסך 6,072 ₪. פיצויי פיטורים התובע פוטר והוא זכאי לפיצויי פיטורים שייגזרו מהיקף משרתו (46%) שהשתנה ומהשכר הראוי (ללא החזר הוצאות נסיעות וטלפון) בסך 11,200 ₪ כפול עשר שנות עבודתו. 11,200 x 46% x 10 = 51,520 ₪. התובע זכאי אפוא לפיצויי פיטורים בסך 51,520 ש"ח. דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות, כנגזרת של היקף משרתו (46%), זכאי יהיה התובע בשים לב לותקו ולערכו של יום הבראה, לסך של 340 ₪ x 7 x 46% x שנתיים אחרונות = 2,190 ₪. התובע זכאי אפוא לדמי הבראה בסך 2,190 ש"ח. פדיון חופשה בגין שלוש שנות העבודה האחרונות זכאי התובע ל-69 ימי חופשה (בשים לב לותקו). בהתחשב בשיעור משרתו (46%) זכאי היה התובע ל-31.74 יום. יש לכפול זאת בתעריף השכר השעתי הראוי, דהיינו: 11,200 ש"ח חלקי 186 שעות, סה"כ 60 ₪ x 31.74 יום x 8 שעות, סך הכול 15,235 ₪. התובע זכאי לפדיון חופשה בסך 15,235 ₪. החזר הוצאות נסיעה התובע זכאי להחזר הוצאות נסיעה לפי ההוצאות שהוציא ולפי התעריף של התחבורה הציבורית, בהתאם למספר המשמרות שעבד. התובע דרש החזר הוצאות נסיעה לפי חופשי חודשי בסך 250 ₪ לחודש. התובע, כאמור, עבד כ-8.6 משמרות בחודש. התובע לא הוכיח מה הייתה עלות נסיעה למעט טענתו כי חופשי חודשי עולה סך 250 ₪. התובע עבד בהיקף 46% משרה בלבד ולכן יהיה זכאי לחלק היחסי, דהיינו 115 ₪ לחודש כפול התקופה שמיום 16.2.04, דהיינו 72 חודשים, סה"כ 8,280 ₪. פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה החובה להפריש לפנסיה קבועה בצו ההרחבה הכללי בעניין זה, המחייב הפרשות מיום 1.1.08. כנגזרת של שכרו הראוי, שעומד על סך 46% (כפונקציה של היקף העבודה) משכרה של אילנית שעמד על סך 11,200 ₪, דהיינו 5,152 ₪, ההפרשות הינן בשיעור 0.83% בשנת 2008 (513 ₪), 1.66% בשנת 2009 (1026 ₪) ו-2.5% בשנת 2010 עד סיום עבודתו (386 ₪). סך כל ההפרשות עד סוף עבודתו בחודש מרץ 2010 עומד על סך 1925 ₪. פיצויי הלנה ההלכה חזרה והדגישה את שיקול הדעת המוקנה לבית הדין והמאפשר לו להפחית את סכום הפיצוי הדרקוני הקבוע בחוק (ע"ע (ארצי) 300029/98 מכון בית יעקב למורות ירושלים נ' ג'וליה מימון (ניתן ביום 29.11.00)). בנסיבות העניין, בשים לב למחלוקת בין הצדדים בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים, מן הראוי להפחית פיצויי ההלנה ולהעמידם על הפרשי ריבית והצמדה בלבד ממועד הזכאות ועד למועד התשלום, וכך ייעשה. בהתאם לסעיפים 18 ו-20 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, אנו מפחיתים אפוא את פיצויי ההלנה ומעמידים אותם על הפרשי ריבית והצמדה על פי חוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה. סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום מיום שיומצא לה פסק הדין את הסכומים הבאים: א. תשלום חלף הודעה מוקדמת בסך 6,072 ₪. ב. פיצויי פיטורים בסך 51,520 ₪. ג. דמי הבראה בסך 2,190 ₪. ד. פדיון ןחופשה בסך 15,235 ₪. ה. החזר הוצאות נסיעה בסך 8,280 ₪. ו. תשלום חלף הפרשות לפנסיה בסך 1,925 ₪. ז. הוצאות משפט בסך 7,000 ₪. הסכומים הנ"ל בס"ק א'-ו' ישאו ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום 1.4.10 ועד התשלום בפועל. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום. יחסי עובד מעביד