האם היה המנוח עובד שכיר או עצמאי ? 3. עיקר העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת והרלבנטיות להכרעתי זו, כפי שהן עלו מכתבי הטענות, התצהירים והעדויות: א. המנוח, יליד 1984, בעלה של התובעת ואב לשלושה ילדים, עבד בחברת פלאפון תקשורת 5 שנים טרם פטירתו בתפקיד מנהל מכירות במשרה מלאה ואף מעבר לכך בשעות נוספות רבות. למנוח היה רכב מטעם חברת פלאפון. ב. המנוח הפעיל זיקוקי דינור מידי פעם. את הכשרתו לשמש כמפעיל זיקוקים רכש במשרד התמ"ת אליהם הופנה על ידי זיקוקית. לאחר הכשרתו קיבל המנוח רישיון להפעלת זיקוקים של משרד התמ"ת. ג. ביום 28.4.09, הפעיל המנוח זיקוקי דינור באירוע יום העצמאות של המועצה המקומית אור יהודה. ההתקשרות של המועצה היה עם חברת זיקוקית והפעלת הזיקוקים על ידי המנוח היתה מטעם זיקוקית. עלה מהעדויות כי זו היתה השנה השלישית ברציפות בה הפעיל המנוח זיקוקי דינור באירוע יום העצמאות במועצה המקומית אבן יהודה. ד. ביום 28.4.09 מיד בסיום קרות אירוע הפעלת הזיקוקים התמוטט המנוח בסמוך למאבטח ששהה באותה עת לידו כתוצאה מפגיעת זיקוק. למקום האירוע נקרא רופא הגר בסמיכות, אשר ביצע במנוח ניתוח חירום במקום והמנוח פונה באמבולנס לביה"ח בלינסון. ה. המנוח אושפז מחוסר הכרה במחלקה לטיפול נמרץ במצב ריאתי קשה וכן חבלת ראש. הכרתו של המנוח חזרה לאחר כמה ימים בצורה מעורפלת, אך הוא סבל מליקויים בתקשורת. ו. ביום 31.5.09 שוחרר המנוח לשיקום נוירולוגי נשימתי. המנוח אושפז בבית לוינשטיין ביום 10.6.09 לשיקום אך ביום 18.6.09 נוכח עליית חום הוחזר לבית חולים בילינסון ולאחר סיבוכים עקב זיהום נפטר ביום 2.7.09. ז. התובעים ( אשת המנוח וילדיו) נותרו ללא מפרנס ועל כן פנו אל הנתבע לקבלת גמלת נפגעי עבודה. ח. אין חולק כי זיקוקית חתמה פעמיים בשני מועדים על טופס בל/250 ומי שחתם על הטפסים היה המנהל מר משה גרבר. ט. אין גם חולק כי השיבוץ לאירוע בו נפגע המנוח היה על ידי חברת זיקוקית אשר חתמה על הסכם הפעלת אירוע הזיקוקים עם המועצה והיא זו אשר סיפקה את הזיקוקים למקום האירוע. זיקוקית לא סיפקה מעבר לזיקוקים את כלי העבודה, כך שהמנוח הביא עימו את כל כלי העבודה וציוד המגן הנדרש על ידי התמ"ת וכן נר הפעלה. י. עוד עלה מהעדויות שהוגשו כי לא היה כל הסכם כתוב בין המנוח לזיקוקית וכי מעולם לא הוצא למנוח תלוש שכר על ידי זיקוקית, עבור האירועים אותם הפעיל לזיקוקית. יא. עלה מהעדויות הן של התביעה והן של מנהלי זיקוקית כי המנוח עבד בשלוש השנים האחרונות בהפעלת זיקוקים עבור חברת זיקוקית ,רק יום אחד בשנה, ביום העצמאות. 4. כפי שפירטתי בתחילת פסק הדין המחלוקת נשוא תביעה זו היא האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המנוח לבין הצד השלישי , חברת זיקוקית והאם החלטת הנתבע כי התובעת אינה זכאית לתשלום גמלת תלויים, ניתנה כדין. 5. התובעים טענו כי לדידם הונחה התשתית העובדתית הנדרשת לקיומם של יחסי עובד ומעביד. התובעים טענו כי גם אם הפעיל המנוח זיקוקים במקרים בודדים עבור הצד השלישי , הוא לא להתנדב לעשות זאת , אלא ביצע את ההפעלה עבור הצד השלישי. התובעים טענו כי המנוח נטל חלק במפעל של הצד השלישי, שכן התמורה על ביצוע הפעלת הזיקוקים נמסרה ושולמה לצד השלישי ולכן לא ניתן לראות במנוח עובד עצמאי. באשר ליתר מבחני המשנה שנקבעו בפסיקה טענו התובעים כי המנוח היה מעין עובד . לטענתם המנוח היה בקשר אישי עם הצד השלישי והיה כפוף לפיקוחו בעת ביצוע העבודה. כמו כן נטען כי הצד השלישי סיפק למנוח את החומרים להפעלת הזיקוקים, כי הצעת המחיר כלפי המועצה כללה התחייבות לביטוחים לצוות התקנה והפעלה של החברה ובנוסף כי הצד השלישי חתם על טופס בל/250 ובכך הכיר באירוע כתאונת עבודה בראייתו. התובעים טענו כי הגם שלא ברור באיזה אופן הצד השלישי היה אמור לשלם למנוח, ברי כי הצד השלישי היה זה שקבע את שכרו. הנתבע טען כי המנוח הפעיל את הזיקוקים כתחביב, אמנם מטעם הצד השלשי, אך ללא כל תמורה אמיתית וללא תלוש משכורת. נטען על ידי הנתבע כי עלה מהעדויות כי הפעלת הזיקוקים בוצעה על ידי המנוח כתחביב בין בימי העצמאות עבור הצד השלישי ובין לאירועים פרטיים , באמצעות זיקוקים שקיבל מהצד השלישי חלף תמורה על ביצוע הפעלת הזיקוקים. עוד נטען כי עלה מהעדויות שהמפעילים בימי עצמאות הינם מפעילים עצמאיים ןכך גם המנוח .עדי התובעת העידו כי לא קיבלו תמורה כספית אלא בחרו לקבל זיקוקים וכך גם העידו לגבי המנוח, כך שבפועל אפ עבור עבודה חד שנתית זו לא קיבל שכר. בנוסף נטען כי כל הבעלות על ציוד הפעלה וכן העזרים להפעלה היו של המנוח ולא של הצד השלישי למעט הזיקוקים. עוד נטען על ידי הנתבע כי המנוח לא השתלב במערך האירגוני של הצד השלישי, ולא היתה כל כפיפות ארגונית כמו גם לא היה עליו כל פיקוח. כך ממכלול הנתונים טוען הנתבע כי המנוח היה לכל היותר מפעיל עצמאי של הזיקוקים ועל פי מ הוראות סעיף 77(א) לחוק הביטוח הלאומי ,אין התובעים זכאים לגמלת תלויים שכן המנוח לא היה רשום כעצמאי בנתבע. הצד השלישי הרחיב אף הוא על בחינת מערכת היחסים בין המנוח לצד השלישי וטען כי לא התקיימו כלל יחסי עובד ומעביד בין השניים ,אלא המנוח היה מפעיל עצמאי של זיקוקים. לטענתו המנוח לא השתלב כלל בפעילות השוטפת של הצד השלישי והיה מבצע את הזמנת העבודה בימי עצמאות בלבד בשנים האחרונות . בבחינת מבחן ההשתלבות על הפן החיובי והשלילי שלו, נטען כי המנוח כלל לא היה חלק מהחברה ולא ניתן לראות בו עובד של החברה. כמו כן נטען כי המנוח לא היה כפוף לחברה כלל וכי עבודתו במקרה זה היתה בתיאום עם המועצה המקומית וגורמי הביטחון. עוד הוסיף הצד השלישי וטען כי המנוח אף לא עומד ביתר המבחנים שנקבעו בפסיקה כגון העדר קשר אישי, כלי העבודה היו של המנוח, לא שולם למנוח שכר אלא תמורה חלופית לבקשתו והמנוח הפעיל עבור הצד השלישי רק פעם בשנה. הכרעה 6. יאמר על ידי כבר בראשיתה של הכרעה זו כי לאחר שבחנתי את כל העדויות והראיות שנשמעו בפני בדיוני הוכחות , את הוראות הדין והפסיקה כמו גם את מכלול המבחנים לקביעת יחסי עובד ומעביד ולמרות שמדובר במקרה טראגי ומצער אשר הותיר את התובעים בחלל גדול, לצערי לא ניתן לקבוע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המנוח לחברת זיקוקית ולכל היותר ניתן לקבוע כי התובע היה מפעיל עצמאי של זיקוקים כקבלן משנה של חברת זיקוקית. על כן קביעת הנתבע כי אין לראות באירוע מצער זה כפגיעה בעבודה אצל זיקוקית, ניתנה כדין. להלן אפרט את נימוקי להכרעתי זו. 7. הדין והפסיקה מושכלות יסוד הם כי נטל ההוכחה בתביעה של התקיימות יחסי עובד ומעביד בין צדדים מוטלת על התובע. נקבע לא אחת והדברים ידועים, כי קיומם של יחסי עבודה בין צדדים היא מסקנה הנגזרת ממערכת עובדות, ונבדקת מבחינה מהותית ולא על פי המוסכם בין הצדדים או הכינוי שנתנו למערכת היחסים ביניהם. המבחן העיקרי המיושם לבחינת שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד הוא המבחן המעורב, כאשר המבחן המרכזי בו הוא "מבחן ההשתלבות". למבחן זה שני פנים: הפן החיובי - האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של "המפעל" ולפיכך אין הוא גורם חיצוני לו והפן השלילי - האם האדם בו מדובר הינו בעל עסק עצמאי משלו. במסגרת בחינת הפן השלילי של המבחן, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. קיימים מבחני עזר נוספים, דוגמת כפיפות (ישירה או ארגונית), הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, דרך התשלום וניכוי המיסים, אופן הדיווח לרשויות השלטון, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם קיימת מסגרת שעות קבועה וכיו"ב - כאשר אף אחד ממבחני העזר אינו מכריע כשלעצמו, אלא החשיבות הנה לתמונה בכללותה , כך שההכרעה אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין שניים תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות. 8. ראש וראשון לבחינת מקרה זה בראי הפסיקה שפורטה לעיל, הוא האם המנוח בעבודתו החד יומית בשנה בהפעלת הזיקוקים, עומד במבחן ההשתלבות על הפן החיובי והשלילי. כאמור כפי שעלה מהעדויות הן של התובעת, הן העדים מטעמה המפעילים שהם חבריו של המנוח, והן מנהלי הצד השלישי, כי המנוח היה מבצע הפעלת זיקוקים ביום אחד בשנה- יום העצמאות, מועד בו מגייסת החברה מאות מפעילי זיקוקים , בעלי תעודת הפעלת זיקוקים. כן עלה מהעדויות כי למנוח לא היה כל קשר עם הצד השלישי זולת ביצוע העבודה ביום העצמאות וכן לעיתים קבלת חומרים, בין בתמורה עבור יום העצמאות ובין בתשלום, עבור ארועים פרטיים שהפעיל כמפעיל זיקוקים עצמאי. טענת התובעים כי המנוח קיבל את הכשרתו מזיקוקית וכי היה מפעיל עובד שלה, יש לדחותה שכן הוכח כי המנוח עבר את ההכשרה באמצעות המרכז של משרד התמ"ת. אכן זיקוקית היפנתה אותו לקבל מהתמ"ת את ההסמכה וכי ללא תעודת מפעיל לא השתמשה בשירותיו, אך מכאן ועד הכללתו כעובד של זיקוקית הדרך היא ארוכה. 9. זאת ועוד, העדים מטעם התובעים ובפרט התובעת לא ידעו לומר מה היתה התמורה שסוכמה עם המנוח בעת הפעלת הזיקוקים, האם קיבל התמורה בכסף או כפי שטענו העדים מטעמו , קיבל המנוח כתמורה, זיקוקים לשם הפעלתם באירועים פרטיים אחרים שביצע. המנוח כמו גם יתר העדים המפעילים, לא השתלבו במארג הארגוני של החברה, לא הכירו את המנהלים בחברה למעט איש הקשר אשר קישר ביניהם לבין מקום ההפעלה. מנגד עלה מעדות התובעת כי המנוח עבד במשרה מלאה ויותר מכך בחברת פלפון, 6 ימים בשבוע עד השעות המאוחרות וכי הרכב בו נסע היה של חברת פלפון והפעלת הזיקוקים היתה מספר בודד של פעמים בשנה , מבלי שידעה לומר ממי קיבל את התמורה וכמה. כך בפן החיובי של מבחן ההשתלבות לא מצאתי את המנוח כמשתלב בעסק של הצד השלישי. 10. כך גם לצערי בפן השלילי של מבחן ההשתלבות, שכן עלה מהעדויות כפי שאף נטען על ידי הנתבע כי הפעלת הזיקוקים היתה תחביב אותו ביצע המנוח אחת לשנה עבור הצד השלישי ולעיתים באופן עצמאי , מספר בודד של הפעלות לאירועים פרטיים. ( ראה עדות מר אריאל בריח ומר בנישטי) הוכח דווקא מעדויות עדי התובעים כי המנוח לא קיבל שכר עבור עבודתו החד פעמית ביום העצמאות מהצד השלישי במשכורת או במזומן , אלא בחר לקבל את התמורה בזיקוקים שיוכל לבצע באמצעותם את ההפעלות הפרטיות. 11. מעבר לעובדה כי הוכח כי המנוח פעל כמפעיל עצמאי ולא כעובד של זיקוקית, העיד מר בריח בענין זה, כי היו מספר אירועים פרטיים בהם המנוח העסיק אותו כעוזר למפעיל אחר ושילם לו ישירות על ביצוע העבודה. אם כך המנוח קיבל מידי פעם עבודות הפעלת זיקוקים מהצד השלישי וביצע אותם באמצעות קבלני משנה. עלה גם מחקירת התובעת כי גם אחיו של המנוח היה מפעיל זיקוקים שעבד עם המנוח. מכלול ראיות אלו מעידים על כך כי המנוח היה מפעיל עצמאי, אשר לעיתים אף היה מפעיל מפעילי משנה וכי התמורה שקיבל היתה לעיתים בתמורה כספית ולעיתים בחומר וברי כי מעולם לא קיבל תלושי שכר מהצד השלישי. 12. באשר למועד הארוע עצמו, עלה מהעדויות כי ההסכם להפעלת הזיקוקים ביום העצמאות במועצה המקומית אבן יהודה נסגר בין זיקוקית למועצה ,אולם זיקוקית היפנתה את המפעיל, היינו המנוח, אל המועצה לבצע את כל התיאומים הדרושים לשם הפעלת הזיקוקים על פי ההזמנה. כך כחלק מאחריות מפעיל הזיקוקים, היה עליו לבוא ולבחון את השטח בסיור מוקדם, לתאם עם גורמי הביטחון בעצמו וללא מעורבות זיקוקית . המנוח הגיע למקום בערב האירוע ברכבו ( רכב פלפון) עם כל ציוד המגן הנדרש למפעיל המצוי בבעלותו לרבות נר הפעלה והציוד היחיד אותו סיפקה זיקוקית למנוח, הם הזיקוקים. שיקול הדעת לכמות הזיקוקים שתופעל ,המועד והאופן היו כולם בשיקול דעתו של המנוח מבלי שקיבל על כך כל הנחיות של מי ממנהלי חברת זיקוקית. על כן אף מכל העובדות כאמור לעיל, על יום האירוע ומבלי שנבחן את הפן של אופן התשלום, עולה כי עבודתו של המנוח היתה של עובד עצמאי אשר נתן את שרותיו לזיקוקית כמפעיל עצמאי. 13. באשר לטענות שעלו על ידי התובעת כי עצם העובדה כי זיקוקית נתנה לנתבע טופס בל/250 פעמיים, הרי שיש בכך הוכחה כי ראתה בו עובד, אין בה כדי להכריע דבר בקביעותיי לעניין העדר קיומם של יחסי עובד ומעביד. מר גרבר נתן את הסבריו מדוע העניק טפסים אלו למשפחת המנוח, ברם מעבר לכך, לא עצם הגשת הטפסים , היא שתקבע האם מארג היחסים היה של עובד מעביד או עצמאי , אלא מכלול העובדות כפי שפירטתי לעיל. אין גם ממש בטענה כי בחוזה נאמר כי הוא יכלול ביטוח וכן כי ההפעלה תתבצע על ידי צוות מיומן של זיקוקית. זהו הסכם הפעלת זיקוקים שחתמה החברה עם המועצה , אולם אין בו דבר על מארג היחסים עם המפעיל. התחייבותה כי תעמיד מפעיל וביטוח וכך עשתה, אין בכך אמירה כי המפעיל הוא עובד של זיקוקית. 14. לסיכום מכל האמור לעיל, אני קובעת כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המנוח לבין חברת זיקוקית. לכן כדין קבע הנתבע כי התאונה המצערת של המנוח היתה בעת שעסק כעצמאי או מתנדב אך לא ביצע את העבודה במסגרת יחסי עבודה עם חברת זיקוקית, הצד השלישי. לאור האמור אין התובעים זכאים לתשלום גמלת תלויים שכן המנוח לא היה מבוטח כעובד שכיר כאמור בסעיף 75(א)(1) לחוק הביטוח הלאומי. אוסיף ואומר באשר לקביעתי כי המנוח היה עובד עצמאי, אף בקביעתי זו אין כדי לזכות את התובעים בתשלום גמלת התלויים שכן המנוח לא היה רשום כעובד עצמאי בנתבע ובשל כך אף אינו עומד בתנאי הזכאות לקבלת תשלום דמי פגיעה וגמלת תלויים כעצמאי. סוף דבר התביעה נדחית. בשים לב לכך כי מדובר בתביעה של תלויים כנגד הנתבע וכן כי הצד השלישי צורף על ידי הנתבע, כאשר כנגדו אף מתנהלת תביעה נזיקית על האירוע, אין צו להוצאות.שכיריםשאלות משפטיותעצמאים