בקשה להורות על המשך יחסי עובד ומעביד 2. לאחר שהתקיים דיון בבקשה, הודיעו הצדדים, ביום 28/12/10 כי הגיעו להסכמה לפיה הבקשה תמחק. הצדדים הסכימו לבחון אפשרות להעסיק את התובע כיועץ. 3. בהעדר הודעה מטעם הצדדים, התביעה נמחקה. התובע הגיש בקשה לחידוש ההליכים בתיק. 4. בדיון שהתקיים, הסכימו הצדדים על מינוי מומחה תעסוקתי מטעם בית הדין, אשר יבחן את מצבו הרפואי של התובע ואת מסוגלותו לעבוד כמנהל המשתלה. 5. בית הדין מינה את דר' דורית וינברג. ביום 23/4/12 הוגשה חוות דעת המומחית ד"ר דורית וינברג. על פי חוות הדעת, המומחית בדקה את התובע וכן סיירה במשתלה העירונית פעמיים, פעם אחת בלווית התובע ופעם שניה בלווית הגב' גלוזמן. להלן מסקנות המומחית: "מר יוסי כהן, בן 56, עבד כמנהל המשתלה העירונית בתל אביב משנת 1988, מזה שנים רבות סובל מטרשת נפוצה. בשנת 1993 אושפז עקב החמרה בקשיי הליכה, והחל משנת 1997 נזקק לכיסא גלגלים. המשיך לסבול מהחמרה נוספת במצבו ופגיעה קשה גם בתקפוד הידיים. כיום סובל משיתוק של גפיים תחתונות ויד ימין וחולשה ניכרת של יד שמאל. מכתב התביעה עולה שחרף מגבלותיו עבד שנים רבות בניהול המשתלה. עד שנת 2010 כיהן מר יוסי כהן כמנהל המשתלה, אולם על פי הנחיות פנימיות תפקד בפועל בניהול המשתלה עד שנת 2007 בלבד. לאחר שערכתי סיור במשתלה והתרשמתי מהקף העבודה הנדרש בה, וכן עברתי על הדרישות ממנהל המשתלה כפי שצויינו במכרז העירייה מס' 220/2009, התרשמתי שתפקיד מנהל המשתלה דורש הן עבודה בפועל בשטח המשתלה, הן עבודת משרד והן קשרים עם גורמי חוץ. כאמור מר יוסי כהן סובל ממגבלה חמורה מאוד בתפקוד המוטורי, ונדרש לעזרה מלאה בכל התפקודים הבסיסיים. הוא אינו מסוגל להתנייד במשתלה באופן שיאפשר להתקרב לצמחים, אינו מסוגל לעבוד בפועל בטיפול בצמחים ואף אינו יכול לבצע עבודה משרדית באופן אפקטיבי. לאור מצבו הרפואי של מר יוסי כהן אני בדעה שאינו מסוגל לבצע את המטלות הנדרשות ממנהל המשתלה, ולפיכך אינו כשיר לעבוד כמנהל המשתלה". 6. התובע ביקש לשלוח למומחית שאלות הבהרה. בהחלטה מיום 9/10/12 הוחלט להתיר שאלה אחת - התייחסות לחוות דעת ד"ר גושן מטעם התובע. 7. ביום 25/12/12 התקבלה תשובת המומחית. "להלן תשובתי לשאלת עו"ד ליאור פישר בה התבקשתי להתייחס לחוות דעתו של הרופא התעסוקתי ד"ר גושן משנת 2010. ד"ר גושן קבע כי להערכתו מר יוסי כהן עדיין מסוגל לבצע את מרבית העיסוקים במשתלה אותם ביצע קודם לפיטוריו ואף לנהל את המשתלה. כמו כן קבע כי עצם העסקתו במשך תקופה כל כך ממושכת על אף נכותו הקשה היא רק עדות וציון לשבח לפלורליזם. כמו כן הוסיף וכתב כי מאחר ואין כי אין כל שינוי באופי העיסוק ומיקום העיסוק, טוב יעשה המעסיק אם ישקול שוב המשך העסקתו של מר כהן במתכונת שהוצעה. בעת מתן חוות הדעת של עיינתי בחוות דעתו של ד"ר גושן, אך לא מצאתי נימוקים שישנו את חוות דעתי. חוות הדעת של ד"ר גושן ניתנה ללא שקיבל הגדרת תפקיד של מנהל משתלה וללא שערך סיור במשתלה. במצב זה יכול היה להסתמך רק על תאורו של מר יוסי כהן לגבי הדרישות ממנהל משתלה, וכן לקבל רק ממנו התרשמות לגבי תפקודו כמנהל משתלה. בבדיקה הגופנית מצויין שרתוק לכיסא גלגלים ונעזר בנהג ועובד שיקום צמוד. אין התייחסות לפגיעה הניכרת גם בתפקוד הגפיים העליונות. חוות הדעת מסתמכת בעיקר על כך שאם מר יוסי כהן ביצע את התפקיד בעבר הוא יכול להמשיך ולבצעו. זהו לא נימוק מספק, בייחוד לאור העובדה שמר יוסי כהן ניהל את המשתלה בפועל עד שנת 2007 בלבד. לאור זאת אין שינוי בחוות דעתי מה- 16.4.12". 8. בישיבת 21/6/12 הודיע התובע כי הוא חוזר בו מהתביעה להשבה לעבודה וכי הוא עומד על התביעה הכספית, שהועמדה על סך 500,000 ₪. 9. עוד עלתה לדיון השאלה האם להפנות את התיק לנציבת שיוויון ההזדמנויות לאנשים עם מוגבלויות. הצדדים טענו בעניין זה. בהחלטה מיום 9/10/12 הוחלט שאין מקום לקבל את עמדת הנציבות, שעה שהתובע חזר בו מהסעד של חזרה לעבודה. 10. עוד יש לציין כי הנתבעת בקשה למחוק סעיפים מכתב התביעה מחמת השתק פלוגתא ובהחלטה מיום 9/10/12 נקבע שהסוגיה תתברר במסגרת הסיכומים. 11. במסגרת ההליך העיקרי, הוגש תצהיר של התובע ושל חברו לעבודה - אייל שפירא. מטעם הנתבעת הוגשו תצהירים של שמואל קצ'לניק מנהל אגף שפ"ע בעירייה ושל גב' גלזמן, מנהלת המשתלה העירונית. 12. דיון הוכחות התקיים ביום 28/2/13. לאחריו הוגשו סיכומים בכתב. 13. במסגרת כתב התביעה, עתר התובע לסעדים אלה: ". 38 לפיכך מבוקש ליתן צו עשה, ולחילופין ליתן פסק דין הצהרתי בו יקבע כי הוצאת התובע לפנסיית נכות מעיריית תל אביב, בטלים ומבוטלים וכי יש להחזירו לעבודתו. 39. כמו כן ובמצטבר מבוקש ליתן צו עשה קבוע ולחילופין צו הצהרתי קבוע בו תחוייב עיריית תל אביב לערוך לתובע דיון מחדש אצל וועדה רפואית בלתי תלויה אשר תהיה מוסכמת על ידי שני הצדדים, אשר תחליט על פי המכרז לניהול המשתלה בו זכה התובע בשנת 1987 ועל פי נכותו ותפקודו של התובע האס יש מקום להוציאו לפנסיית נכות וזאת לאחר שתינתן לו גם זכות הטיעון בפניה. 40. כמו כן מתבקש בי"ד הנכבד ליתן צו המחייב את העירייה לשלם נזקי התובע כדלקמן: 41. במידה וביה"ד מבטל פיטוריו ו-או מורה על דיון מחדש בענייניו, לשלם לתובע פצוי בגובה אובדן שכרו מ 1.11.10 - ועד ליום מתן פס"ד .במידה ואין ביה"ד הנכבד מוצא לנכון לבטל הפ יטורין אזי מתבקש הוא ליפסוק לתובע אתהסכומים הבאים: נזקים מוחשים בגין אובדן משכורות , אובדן פנסיה, אובדן תנאים נילווים , ופיצוי לא ממוני בגין פטורים שלא כדין ואובדן הקריירה ועוגמת נפש. הכל מפורט בראש הפרק העוסק בנזק. מטעמי אגרה בלבד בפועל,יעמיד התובע תביעותיו על סך של כ- 1,000,000 ₪ ,שכן שעור הנזקים כעולה מהפירוט בפרק העוסק בנזק גבוה יותר. יצויין כי את הפיצוי בגין הנזק לפנסיה מבוקש לפסוק בין אם יבוטלו הפטורין ובין אם לאו". 14. כאמור, התובע הודיע שהוא מוותר על הסעד של חזרה לעבודה. לפיכך, הסעדים העומדים לדיון הם אלה המפורטים בסעיף 41 לכתב התביעה (אשר סכומם הועמד על 500,000 ₪). 15. רקע עובדתי א. התובע, אגרונום במקצועו, שימש כמנהל המשתלה העירונית בעיריית תל-אביב, משנת 1987. ב. התובע חלה בטרשת נפוצה. משנת 1997 התובע מרותק לכסא גלגלים. ג. במהלך שנת 2004 הוצע לתובע לפרוש מרצון מעבודתו. התובע סירב. התובע נשלח לרופא תעסוקתי אשר קבע שהוא כשיר להמשיך בעבודה. ד. התובע פנה לבית הדין לעבודה בבקשה למתן סעד זמני וקבוע (עב 4531/04). פסק הדין בתביעה ניתן ביום 9/4/08 על ידי מותב בראשות כב' השופטת נטע רות. בפסק הדין נקבע כי יש לדחות את התביעה, כי לא הוכח שהנתבעת פעלה למנות מנהל משתלה אחר (בשנת 2004) או כי פגעה בתנאי עבודתו של התובע. נטען עוד כי אין ממש בטענת התובע לפיה העירייה מצרה את צעדיו ומונעת ממנו התניידות בתוך המשתלה. ה. לטענת התובע, משנת 2007 אינו מבצע עבודה כלשהי במשתלה, אף שהוא מגיע מידי בוקר למשתלה, יושב ברכבו ולא עושה דבר. בתצהיר הרחיב וטען כי בהגיעו למשתלה, נמנעה ממנו האפשרות להשתמש בשירותים שבמשתלה וכן להתנייד בתוך המשתלה. סוגיה זו שנויה במחלוקת, בין השאר לאחר טענת העירייה להרחבת חזית. ו. מחודש פברואר 2010 נעדר התובע מהעבודה למשך כשלושה חודשים, עקב טיפול רפואי שנאלץ לעבור. ז. בעקבות פניתו לרופאה תעסוקתית (הפניה צורפה למוצגים מטעם העירייה), נבדק על ידי ד"ר שוורץ אשר קבעה כי הוא מסוגל לעבוד בהיקף 5 שעות ביום. ח. במהלך שנת 2010 התקיימו פגישות בין התובע לבין מר בני מגנזי מנהל מח' גנים ונוף וגורמים נוספים בעירייה, בנוגע למשתלה. ט. ביום 20/9/10 התקיימה פגישה בנוכחות מנהל מח' לשיפור גנים ונוף, מנהל אגף שפ"ע וגורמי כ"א בעירייה, בעניין העסקתו של התובע (המסמך צורף למוצגי העירייה). בסיכום הפגישה נאמר שלא ניתן להציע לתובע תפקיד כלשהו התואם את מוגבלותו הרפואית ולפיכך יש להפנותו לרופאה תעסוקתית לבחינת פסילה לשירות. י. ד"ר שוורץ בחנה את עניינו של התובע וביום 10/10/10 ניתנה חוות דעתה לפיה: "לאור מצב בריאותו הנוכחי, הנידון אינו מסוגל לעבוד כמנהל המשתלה לצמיתות ... לפיכך נמצא באובדן כושר עבודה מלא ולכן פסול מלעסוק בעיסוקו ועיסוק סביר אחר לצמיתות. מתאים לעבודת נכים בלבד". יא. התובע מאשר בסיכומים, כי ד"ר שוורץ כתבה את חוות הדעת לאחר שערכה ביקור במשתלה. יב. ביום 24/10/10 התקיימה פגישה בעירייה בין התובע לבין מר רפי וייס, ממונה פרישה וגמלאות, בה עודכן התובע על תנאי הפרישה. סיכום הפגישה צורף למוצגי הנתבעת. יג. קודם לפרישה וכן לאחריה, במסגרת ההליכים בתיק זה, שקלה העיריה את המשך העסקתו של התובע בתפקיד אחר או כיועץ. הדבר לא הסתייע. יד. מיום 1/11/10 התובע הינו גמלאי של עיריית תל-אביב. טו. התובע פנה לבית הדין בבקשת צו מניעה, ביום 19/12/10. טז. במסגרת הראיות הוצגו הליכים שננקטו נגד התובע, האחד - הליך פלילי שבו הורשע התובע במסגרת הסדר טיעון. השני - הליכים משמעתיים שבהם החלה העירייה ואשר עוכבו, בעקבות יציאת התובע לגמלת נכות. 16. אלה טענות התובע כפי שעלו בסיכומים א. הרופאה התעסוקתית מטעם העירייה חרצה את גורלו של התובע, לפי הרושם שעשה עליה ולא לפי בחינת המכרז שבו זכה התובע כחוק. ב. השיקולים להוצאת התובע לפנסיה היו שיקולים זרים. ג. הרופאה התעסוקתית מטעם בית הדין לא טרחה לשוחח עם מי מהעובדים שהיו כפופים לתובע והמידע שקיבלה היה ממי שמנהלת את המשתלה כיום. ד. תפקוד המשתלה בשנים שבהן עבד בה התובע, היה תקין לחלוטין. המוגבלות הפיזית של התובע לא מנעה ממנו מלבצע את תפקידו. ה. העירייה הבינה שלא תוכל לגרום לתובע להתפטר ולכן עשתה יד אחת עם הרופאה התעסוקתית והוציאה את התובע לפנסית נכות, משיקולים זרים. ו. התובע קיווה להמשיך לעבוד עד להגיעו לגיל זקנה והעירייה מנעה זאת ממנו. ז. בנסיבות אלה יש לשלם לתובע פיצויי פיטורים כחוק. ח. לחלופין, יש לפצות את התובע בסכום התביעה. 17. אלה טענות הנתבעת בסיכומים א. המשתלה העירונית נגישה לנכים ולא היה כל ניסיון להתנכל לתובע על רקע נכותו או בכלל. ב. התובע לא מילא את תפקידו ומשימותיו כמנהל המשתלה, בשנים האחרונות לעבודתו. ג. הוכח שהתובע אינו כשיר רפואית לבצע את תפקיד מנהל המשתלה. ד. ההליך שננקט בעניינו של התובע בשנת 2010, היה תקין. ה. עוד נטען להשתק פלוגתא לאור ההליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, להרחבת חזית ולסילוק על הסף מחמת חוסר תום לב בהגשת התביעה ובניהול ההליך. 18. לאחר עיון בכל החומר שהוגש ובטענות הצדדים, להלן פסק הדין. 19. התובע, איש מקצוע, אגרונום, ניהל את המשתלה העירונית בתל-אביב, ביד רמה. למרבית הצער, התובע חלה בטרשת נפוצה. מחלתו גרמה לכך שהוא מרותק לכסא גלגלים, משנת 1997. מוגבלות זו לא הפריעה לתובע להמשיך בעבודה ואף לא הפריעה לעירייה להעסיקו, למשך שנים רבות. 20. התובע, נבחר לתפקיד במכרז בשנת 1987. במהלך השנים, מטבע הדברים, תפקיד מנהל המשתלה הלך והתפתח ודרש מומחיויות נוספות שלא בהכרח נכללו במכרז שאליו התמודד התובע. דוגמא מובהקת לכך היא השימוש במחשב. בעוד שבשנת 1987 לא נדרש ממנהל משתלה בקיאות כלשהי בשימושי המחשב, הרי שברבות השנים, עם התפתחות הטכנולוגיה ובעקבותיה שיטות העבודה, אין חולק כי אחת הדרישות הבסיסיות ממנהל משתלה היא שליטה במחשב. התובע הלין על כך בתצהירו ובמהלך הדיונים. לטענתו, המומחית מטעם בית הדין בחנה את המכרז שפורסם בשנת 2009 ולא את המכרז שאליו התמודד התובע. 21. יתכן שבכך טמונה הבעייתיות שבתפיסת התובע את התפקיד. תפקידי ניהול ובכלל זאת ניהול משתלה, הם מטבעם תפקידים דינמיים, מתפתחים, נותנים מענה להתפתחות הטכנולוגית, להתפתחות שיטות ניהול וכיוב'. אין חולק שלא ניתן לנהל משתלה בשנת 2010, כפי שנוהלה בשנות השמונים ובשנות התשעים. 22. התובע מלין על כך שמשנת 2007 ועד 2010, נשללה ממנו האפשרות לעבוד בתפקידו וכי נאלץ לשבת ברכבו מידי יום, ללא תזוזה וללא אפשרות לפנות לשירותים או להתנייד במשתלה באמצעות הרכב. 23. התובע פנה לבית הדין, לראשונה, בעניין זה, בשנת 2010, לאחר שהתקבלה החלטה על הוצאתו לפנסית נכות. לו היה פונה בשנת 2007 בעניין זה, הדברים היו נבחנים בזמן אמת. 24. יתר על כן, בשנת 2008 הגיש התובע תביעה לתשלום ימי חופש וסכומים שנוכו משכרו (דמ 7247/08). בפסק הדין שניתן ע"י כב' השופטת בן יוסף ביום 7/5/09, הוחלט לעכב את בירור התביעה עד להחלטת ועדת משמעת שאליה הופנה התובע (ואשר - כאמור - הדיונים בה עוכבו לאור הפרישה לפנסית נכות). התובע, מטעמים הנהירים לו, לא פנה לבית הדין בשנת 2008 או בכלל, בטענה כלשהי לגבי תנאי עבודתו. 25. זאת ועוד, כפי שעולה מחומר הראיות, בשנת 2009 פנה עו"ד נון בשם התובע, לעירייה, בבקשה לפרוש לגמלאות "בהקדם האפשרי" (נ/1, מכתב מיום 31/3/09). הדברים נרשמו גם מפי התובע בפרוטוקול ישיבה מיום 7/4/09 בהשתתפות מר עמי כץ מנהל אגף משא"ב (נ/2). התובע אישר שנשלח מכתב בעניין זה ואולם הוא ביקש להפסיק את הטיפול והעירייה נעתרה לבקשתו. 26. בשנת 2010, הועמד התובע לבדיקה ע"י רופאה תעסוקתית מטעם העירייה ד"ר שוורץ. זו קבעה כי התובע אינו מסוגל לחזור לעבודה כמנהל המשתלה, לצמיתות. התובע הלין על החלטת הרופאה. בעקבות בקשת צו מניעה שהגיש התובע, מינה בית הדין מומחית בלתי תלויה, אשר שכרה שולם ע"י הצדדים. המומחית ד"ר וינברג דורית, בדקה את התובע, ערכה ביקור במשתלה ביחד עם התובע וכן בדקה את החומר הרפואי הרלבנטי. חוות דעתה היתה חד משמעית ולפיה התובע סובל ממגבלה מוטורית חמורה, נדרש לעזרה מלאה בכל התפקודים הבסיסיים, אינו מסוגל לעבוד בפועל בטיפול בצמחים ואינו מסוגל לבצע עבודה משרדית באופן אפקטיבי. חוות דעתה היתה כי התובע אינו כשיר לעבוד כמנהל המשתלה. 27. כך השיבה גם לאחר שעיינה בחוות הדעת של ד"ר גושן מטעם התובע. 28. האמור לעיל מעלה כי גורם מוסמך, אובייקטיבי, אישש את חוות דעת המומחית מטעם העירייה, ד"ר שוורץ, אשר קבעה אף היא כי התובע אינו מסוגל למלא את התפקיד. 29. התובע מלין על כך שהרופאה שמינה בית הדין, לא שוחחה עם עובדים במשתלה. לא מצאנו כל פגם בעובדה זו. המומחית בדקה את התובע ואף ערכה סיור במשתלה בלווית התובע. 30. נציין כי לא מצאנו פגם גם בחוות דעת ד"ר שוורץ מטעם העירייה, אשר אף היא שוחחה עם גורמים מוסמכים במשתלה ומצאה שהתובע איבד את כושרו לעבוד כמנהל המשתלה. 31. קביעות רפואיות אלה באות על רקע שלוש שנים לפחות, שבהן התובע מודה כי לא עבד בפועל כמנהל המשתלה אלא ישב ברכב. הסיבות לכך לא נהירות ומשהתובע לא פנה בזמן אמת לבית הדין לעבודה, אף לא הובהרו. מכל מקום, אין חולק שבמשך השנים משנת 2007 ועד 2010, העירייה הסכימה עם כך שהתובע מגיע כל יום לעבודה ואינו עושה דבר, ולא ביקשה להעמידו לבדיקה או להוציאו לגמלת נכות. 32. שעה שהתקבלה בעירייה חוות דעת הרופאה התעסוקתית, זומן התובע לפגישה עם ממונה פרישה וגמלאות בעירייה. כפי שעולה מפרוטוקול הפגישה, הובהר לתובע שהוא זכאי לפנסית נכות מלאה בשיעור 57% החל מיום 1/11/10. 33. התובע פרש לגמלאות החל מיום 1/11/10 ומקבל גמלה מהעירייה. 34. התובע לא הצביע על פגם כלשהו שנפל באופן ההתנהלות כלפיו. באותה פגישה התובע היה מלווה בחברו מר אייל שפירא ובנציגת אגף שפ"ע גב' ענת מאור. בפגישה נמסרו לו תנאי הפרישה והזכויות הנובעות מכך. הדברים הועלו על הכתב במסגרת סיכום הפגישה. יתר על כן, במסגרת ההליכים בתיק נעשה נסיון מצד העיריה להעסיק את התובע כיועץ חיצוני. בסופו של דבר הוחלט שלא לשכור את שרותיו. 35. מחומר הראיות עולה כי במקביל להמשך העסקתו של התובע, בשנת 2007, ננקטו נגדו הליכים פליליים ומשמעתיים, כאשר בגין ההליך הפלילי הורשע על פי הודאתו. עובדה זו מחזקת את מסקנת העיריה כי לאור מכלול הנסיבות, התובע אינו יכול להמשיך בעבודה כמנהל המשתלה העירונית וההחלטה שהתקבלה בעניינו, היתה נכונה ועניינית.. 36. סוף דבר לא מצאנו כל פגם בהתנהלות העירייה בעניינו של התובע, עד להוצאותו לגמלת נכות. העירייה נהגה בתובע בכפפות של משי, נמנעה מלהעמידו לבדיקת כשירות לעבודה על אף מצבו הרפואי הקשה והעדרויותיו הממושכות במשך השנים, נמנעה מלהשעותו על אף הליכים משמעתיים ופליליים שננקטו נגדו. כאשר כלו כל הקיצים, הועמד התובע לבדיקת רופאה תעסוקתית ורק לאחר שזו קבעה שאינו מסוגל לעבוד, הוחלט על הוצאתו לפנסיית נכות. 37. העובדה שלא עבד בפועל בין השנים 2007 עד 2010, אך מחזקת את מסקנת העירייה כי היה צריך לשים סוף להתנהלות זו ולקבל הכרעה, אחת ולתמיד, בכל הנוגע לניהול המשתלה. 38. למותר לציין כי שעה שהתובע יצא לפנסיית נכות, אינו זכאי לפיצויי פיטורים. 39. לאור האמור, התביעה על כל רכיביה נדחית. משלא התבקשה פסיקת הוצאות, אנו קובעים שכל צד ישא בהוצאותיו. לצדדים זכות ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין. יחסי עובד מעביד