זכאות לגמלאות נכה נצרך למי שנפגע בפעולת איבה במהלך מלחמה 1. התובע נפגע בפעולת איבה ביום 13.7.2006, במהלך מלחמת לבנון השניה. הפלוגתא שנקבעה בישיבת יום 12.9.12 היא "זכאות התובע לגמלאות נכה נצרך החל מחודש ינואר 2010". ההליך 2. תחילתו של הליך זה בערעור שהוגש על החלטת הנתבע, לפיה ועדת רשות עליונה אישרה לתובע תשלום מיוחד מסוג מחוסר פרנסה לתקופה שמיום 1.1.10 ועד יום 31.5.10, אך דחתה את הבקשה לתגמול נצרך, מאחר שהתובע לא ענה על התנאים הנדרשים בחוק ובתקנות. לוז טענות התובע היה כי לא חל שינוי במצבו ומשום כך לא היה מקום לבטל את התגמול הנצרך לתובע. 3. בדיון שהתקיים במעמד הצדדים ביום 1.5.11, ביקש הנתבע לשוב ולבדוק את העמדה בשאלת החזרת עניינו של התובע לוועדה, באופן שזו תבדוק את זכאותו מיום 1.1.10 ואילך. אף התובע ביקש לבחון את עמדתו. בהתאם, נקבעה ישיבת קד"מ נוספות ליום 25.9.11. 4. בין לבין, ביום 13.9.11, התקבלה החלטה נוספת של ועדת הרשות העליונה. בפרוטוקול הוועדה, שחבריה היו גב' גליה סרוסי, סגנית מנהלת אגף נפגעי פעולות איבה, ד"ר ילנה ציבלין, רופאה יועצת וגב' נורית יעקובוביץ, מפקחת שיקום, נכתבו הדברים הבאים (הטעויות במקור - ד.ו.): "ועדת רשות התכנסה ב - 9.8.11 בנוכחות מר פ' ועו"ד סיגל יער. בעקבות פס"ד מחודש 5.2011. מבחינה רפואית מדובר בפגיעה קשה ביד דומיננטית המלווה בכאבים קשים והשלחה על תפקודי מעיים. יחד עם זאת על פי הערכתה של ד"ר ציבלון רופאת המוסד אין בכך מניעה בהשתתפות בעבודה ועדיין יש מקום לתוכנית שיקום תעסוקתית וליציאה מהבית. גם באבחון מקצועי שנערך לו נמצא שיש לו יכולת אינטלקטואלית בטווח הממוצע עם כישורים מילוליים גבוהים ובולטים והומלץ על מספר אפשרויות הכשרה ותעסוקה המתאימות לכישוריו ובהתחשב במגבלותיו הרפואיות. יש לציין שבאיבחון לא היתה ברורה המוטיבציה שלו לתעסוקה מחודשת, הופנה לבית לוינשטיין ולבדיקת השתלבות בקורס עובדי השמה, לא נמצא מתאים מכיוון שטען שאינו מסוגל לעמוד בדרישות הקורס ואינו מסוגל לעבוד עקב המגבלות הרפואיות. הוועדה מתרשמת כי לא ניתן לראותו כיום כמי שאינו בר שיקום שכן טרם מיצה את תהליך השיקום שהוצע לו. יחד עם זאת, אינו נמצא בתהליך שיקום מאז 5.10 ולכן לא ניתן לאשר את בקשתו למחוסר פרנסה. הוועדה מצרפת פרוטוקול מפורט." 5. בדיון שהתקיים ביום 13.5.12, נטענה טענה לגבי השתתפותה של ד"ר צבלון בוועדת הרשות העליונה. בהודעה מיום 28.6.12, הנתבע הסכים כי ד"ר צבלין, לגביה נטענו טענות התובע, לא תשב בוועדה. מעבר לכך הנתבע הודיע שהוא מתנגד לשינוי הרכב הוועדה. 6. ביום 5.7.12 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים לפיה עניינו של התובע יוחזר לוועדת הרשות העליונה בהרכב הקודם, למעט ד"ר צבלין, ותונח בפניה חוות הדעת של פרופ' אברהם עורי. 7. לאחר מתן פסק הדין, התובע ביקש לבטל את פסק הדין וטען כי לא התכוון שלהודעת הצדדים ינתן תוקף של פסק דין, אלא שאם הוועדה תשנה את החלטתה, אזי יתבקש בית הדין לתת תוקף של פסק דין (להחלטה החדשה, מן הסתם, אם כי הדברים לא נרשמו בהודעת התובע). 8. בדיון שהתקיים ביום 12.9.12 במעמד הצדדים, בוטל פסק הדין מיום 5.7.12 ונקבע כי התיק יקבע להוכחות, בפלוגתא "זכאות התובע לגמלאות נכה נצרך החל מחודש ינואר 2010". 9. התובע העיד ונחקר בחקירה נגדית על תצהירו. עוד העידו מטעם התובע מר עדי בארי, חברו של התובע וכן פרופ' עורי, שנתן חוות דעת רפואית מטעם התובע. מטעם הנתבע העידה גב' מרים בורנשטיין, סגנית מנהלת מחלקת שיקום בנתבע. 10. תמצית טענות התובע א. פציעתו של התובע היתה במסגרת עבודתו ולכן הוא היה רשאי לבחור בין שתי חלופות: פיצוי לפי חוק הביטוח הלאומי, ענף נפגעי עבודה או פיצוי לפי החוק לתגמולים לנפגעי פעולות איבה. ב. על פי הנפסק בעניין מילגרוד (עב"ל 530/09), הסמכות לקבוע זכאותו של נפגע איבה לתגמול נצרך נתונה לפקיד התביעות, בדומה לסמכויותיו של קצין התגמולים, כאשר ועדות הרשות הן במעמד של ועדה מייעצת בלבד. לפיכך, בית הדין מוסמך לבחון את החלטת פקיד התביעות ואת שיקול דעתו. ג. הפגם שנפל בעניינו של התובע הוא בכך שוועדת הרשות הסניפית קיבלה החלטה בעניינו של התובע כחצי שנה לאחר שהתגמול הנצרך בוטל, ללא תשתית ראייתית סבירה ותוך התעלמות מהחוק, עניין שלא יכול להיות לגביו חולק, לאור הנפסק בפרשת מילגרוד. ד. התגמול הנצרך שולם לתובע עד ביטולו ביום 1.1.10, ללא עדכון קודם על הכוונה לבטלו, בהיעדר זכות טיעון בפני הוועדה, ללא אבחון תעסוקתי ומבלי שכונסה ועדה מייעצת כלשהי או שניתנה החלטה של פקיד התביעות. ה. התובע קיבל תגמול נצרך במשך שנתיים וחצי, עד ביטולו. בנסיבות אלה, חלה על הנתבע חובה לבסס את החלטתו על ראיות מספיקות. ו. החלטת ועדת הרשות ניתנה בניגוד לנוהל שהנתבע עצמו קבע, לגביו בית הדין הארצי קבע שיש לשנותו. זאת מאחר שלפני הוועדה לא היה אף מסמך פרט לאבחון תעסוקתי מחודש אפריל 2010, לא נערכה חוות דעת רפואית, חוות הדעת של פקידת השיקום נושאת תאריך המאוחר להחלטת הוועדה והתובע לא זומן להופיע בפני הוועדה. הוא אף לא התבקש להציג טיעונים בכתב. בנוסף, הוועדה הסניפית היא שקיבלה את ההחלטה ולא ועדת הרשות העליונה. ז. כינוס ועדת הרשות העליונה ביום 12.9.11 היה במטרה ברורה לכסות על מחדלי הנתבע, למראית עין ורק לאחר הגשת התביעה לבית הדין. ח. בניגוד לדעת פקידת השיקום, הדו"ח התעסוקתי מאפריל 2010 מעיד שגורמי האבחון סברו שסיכויי התובע להשתקם אינם רבים והמליצו על נסיון שיקום לאור רצונו של התובע. בנוסף, נטען שמסקנות הדו"ח התעסוקתי אינן חד משמעיות. ט. משלא הובאה חוות דעת סותרת, יש לקבל את חוות דעתו של פרופ' עורי. י. התובע מעולם לא סירב לשיקום, אלא שנכותו עקב הפגיעה, הכאבים מהם הוא סובל והשפעות התרופות שהוא נוטל, מגבילים את יכולתו להשתקם. הקביעה כי התובע אינו רוצה לעבוד במקצועות שהוצעו לו במסגרת השיקום, אינה נכונה. יא. על פי עדות פקידת השיקום, היא התייעצה עם ד"ר צבלון לגבי המינון התרופתי לתובע. בכך חיזוק לטענה כי ההחלטה התקבלה על ידי פקידת התביעות ואילו הוועדה לא היתה אלא "חותמת גומי" שלה. יב. התובע עומד בכל התנאים לקבלת תגמול נצרך. לתובע נכות מעל 50% ואין לו הכנסה מספקת. בנוסף, התובע אינו כשיר לעבודה וחוות הדעת שהציג תומכת בכך. הנתבע לא עמד בנטל להוכיח אחרת. בנוסף, חוות הדעת מטעם התובע מעידה שאין סיכוי סביר שניתן יהיה לשקמו בעתיד ואף הנתבע קבע כי אפסו סיכוייו להשתקם. יג. משהנתבע בחר להעיד רק את פקידת השיקום, הרי שלא הביא את כל עדיו, לרבות ד"ר צבלון ולא סתר את חוות הדעת של פרופ' עורי. 11. תמצית טענות הנתבע א. יש לדחות את התביעה הן מחמת היעדר סמכות עניינית, בהתאם לפסק דין מילגרוד, או לדחות את התביעה לגופה, מאחר שהנתבע פעל כדין בעניינו של התובע. ב. בפסק דין מילגרוד בית הדין הארצי קבע כי הסמכות להכריע בתביעה לתגמול נצרך נתונה לפקיד התביעות, אך קבע תקופת השעייה בת חצי שנה לביטול הנהלים אשר היו קיימים עד אז. על כן, יש לפעול על פי הדין שהיה חל לפני פסק דין מלגרום, היינו לדון באופן דומה לבחינת החלטת ועדה בנושא נכה נזקק בענף נפגעי עבודה. ג. הנתבע הסכים להחזיר את עניינו של התובע לדיון מחודש בוועדת הרשות העליונה והסכים כי עניינו יטופל בהתאם להוראות החדשות, שניתנו לאחר פסק דין מילגרוד. הנתבע אף הסכים שד"ר צבלון לא תשב בוועדה שתכונס. ד. התובע הגיש את התביעה לתגמול נצרך ביום 17.2.10. החלטת וועדת הרשות העליונה התקבלה ביום 21.4.10, לאחר שהתקבלה חוות הדעת של פקידת השיקום וכן החלטת ועדת הרשות הסניפית. ההחלטה קבעה כי התובע זכאי לתשלום מיוחד מסוג "מחוסר פרנסה" מיום 1.1.10 ועד יום 31.5.10. התובע הגיש תביעה נוספת לתגמול נצרך ביום 24.6.10. המלצת ועדת הרשות הסניפית היתה לדחות את התביעה לתגמול נצרך ולאשר תגמול מחוסר פרנסה. החלטה בעניין זה התקבלה על ידי ועדת הרשות העליונה, ביום 18.7.10 וזו קבעה כי מאחר שהתובע אינו נמצא בתוכנית שיקום, אינו זכאי לתגמול מחוסר פרנסה. ה. תגמול נצרך משולם בנוסף לתשלום בגין הנכות הרפואית והוא נקבע על פי הכללים לתקופות קצובות בהתאם למצבו של הנכה. בכל פעם במועד פקיעת הזכאות, נבדק מצבו של הנכה מחדש וניתנת החלטה חדשה על ידי הועדות בדבר הזכאות לתגמול, לרבות בדיקה מחדש של האפשרות השיקום של הנכה. ו. העובדה שהתובע ידע על נוהל זה עולה הן מהעובדה שהתובע הגיש מעת לעת תביעות והן לאור עדות פקידת השיקום שהסבירה את הדברים לתובע. ז. לא נפל כל פגם בפעולת ועדת הרשות העליונה, אשר שקלה שיקולים עניינים והתייחסה לכל המסמכים שעמדו בפניה. ח. התובע קיבל תגמול מחוסר עבודה בתקופת האבחון התעסוקתי (עד ליום 31.5.10) ורק לאחר שסירב להמשיך בהליך השיקום התגמול הופסק. ט. הבקשה לתגמול נצרך נדחתה מאחר שלא אפסו סיכויי התובע להשתקם. י. מהראיות עולה כי התובע סירב לבצע נסיון אמיתי לשיקום. לתובע הוצעו מספר הצעות שהוא סירב לכולן. יא. אין ממש בטענות שהדוחות בעניינו של התובע נערכו בדיעבד. יב. חוות הדעת של פרופ' עורי אינה מתייחסת להצעות השיקום שהוצעו לתובע ולהיעדר שיתוף הפעולה של התובע. יג. מאחר שהתגמול הנצרך הוא מוגבל לתקופה קצובה, נטל ההוכחה הוא על התובע, באשר מדובר בתביעה חדשה אשר מתייחסת לתקופה חדשה ואין מדובר בהפסקת תשלום קבוע ששולם לתובע או בחידוש אוטומטי. 12. המסמכים שהוצגו בעניינו של התובע להלן המסמכים שהוגשו על ידי הצדדים, מהם ניתן ללמוד על השתלשלות הטיפול בעניינו של התובע: א. ביום 18.12.06 המליצה פקידת השיקום, גב' בורשטיין לועדת הרשות, להכיר בתובע "כנצרך, לתקופת האחוזים הרפואיים" (ת/1). ב. ועדת רשות עליונה מיום 25.1.07 המליצה לשלם לתובע תט"ר מאחר שהוא עדיין נמצא בטיפולים אינטנסיביים (יומיים) ולכן מצבו מתאים לתט"ר. עוד קבעה כי מוקדם מדי להעריך אם התובע אינו בר שיקום (ת/2). ג. ביום 5.7.07 כתבה פקידת השיקום, גב' בורשטיין, אל ועדת הרשות, כי התובע אינו יכול לחזור לעבודתו ולכל תחום אחר של עבודה, יצטרך לעבור תהליך של שיקום על מנת שיוכל להשתלב בה ומשום כך ביקשה תט"ר לתובע (ת/3). ד. ביום 23.7.07 המליצה ועדת רשות סניפית על תגמול נצרך לתובע, עד יום 31.12.07 (ת/4). יצוין כי בשלב זה, על פי המסמך, הנכות שנקבעה לתובע היתה זמנית. ה. ביום 10.3.10 כתבה פקידת השיקום, גב' בורשטיין אל ועדת הרשות את המלצה הבאה (מפאת אורך המסמך ומאחר שיש בו חזרה על נתונים אישיים של התובע שפורטו מסמכים אחרים, יובא רק החלק הרלוונטי; נ/5): "מאז הארוע לא חזר לעבודתו הקודמת אך מזה כשנתיים מלווה ילד אוטיסט בעבודתו זו השתכר כ - 500 ₪ לחודש עבודה זו ביצע פעם פעמיים בשבוע מס' מועט של שעות. בעבודה זו ראה יותר שליחות. כל התקופה מעסיק את עצמו במגוון של טיפולים רפואיים. מזה כשנתיים מופנה כל הזמן לאבחון מקצועי על מנת לבדוק את כישוריו והתאמתו לתוכנית שיקום, כשדיבר על רצונו ללמוד ניהול בתי אבות, בפועל לא פנה לאבחון ולא עשה דבר לשנות את מצבו. גם לפני כשנה אני כעובדת השיקום אמרתי לו שאין עליו להסתמך על נצרכות מאחר וזה לא לאורך זמן ועליו להתחיל תהליך שיקום. מ' הביע נכונות מילולית אך תמיד מצא תירוץ מדוע לא פנוי לכך. ב - 10/09 ביקשנו ממנו להצטרף לסדנת מיכאל שהיתה בסניף. מ' שוב הביע נכונות מילולית אך למדריכה בסדנא אמר שיש לו בעיה בשעות הבוקר (יש מכתב שלו שמצורף לבקשה לנצרכות) ולכן לא יכול להשתתף בסדנא. כמו כן גם כשהבין שהסתיימה הנצרכות ועליו להגיש בקשה חדשה דאג להשיג מכתב ממרפאה בעיסוק בקופ"ח שבו טוענת שיש בעיות של קשב וריכוז וטוען שיש לו בעיה בלימודים. השבוע התחיל תהליך של אבחון מקצועי לבדיקת כישוריו. יש לציין שבכל התקופה הנ"ל לא ביקש ולא ניסה להתחיל איזשהו תהליך של שיקום ולא נענה לפניותינו הרבות. בשיחה טלפונית באחת הפעמים טען שהמוסד לביטוח לאומי חייב לו מאחר והמדינה לא שמרה עליו ולכן נפגע. בתקופה הקרובה יתקבלו תוצאות האבחון ועל פיהם נפעל. במידה ויחל בהכשרה מקצועית וילמד לפחות 20 שעות שבועיות יקבל דמי שיקום מאיתנו." ו. בהמשך למכתב מיום 26.4.10, כתבה גב' אפרת גונאי, פקידת תביעות בנתבע (נספח א' לכתב התביעה) את המכתב הבא המופנה לתובע: "ועדת רשות עליונה אישרה לך תשלום מיוחד מסוג מחוסר פרנסה לתקופה מיום 1.1.10 ועד יום 31.5.10. גובה התגמול החודשי, ההטבות החודשיות והשנתיות להן אתה זכאי יפורטו בתלוש אשר יועבר אליך בכל חודש. ועדת רשות עליונה דחתה בקשתך לתגמול נצרך מאחר ולא ענית על התנאים הנדרשים בחוק ובתקנות. הנך רשאי לערער על החלטה זו לבית הדין האזורי לעבודה במקום מגוריך, בתוך שישה חודשים." (זהו מכתב הדחיה שבעקבותיו נפתח הליך זה). ז. הוצג דו"ח אבחון תעסוקתי מאפריל 2010, שנערך לתובע בתקופה 7-18.3.10, במרכז לאבחון והכשרה ושיקום מקצועי אזורי - חדרה (נספח ב' לכתב התביעה). על פי הרשום בדו"ח, "התמונה התפקודית מאוד מורכבת ולא חד משמעית. ישנה הרגשה כי למרות הפתיחות והלבביות היכולת להסתגל ולהתאים את עצמו לסובב ובעיקר לקודים התעסוקתיים לא גבוהה מספיק. הרושם המצטבר כי ישנו פער בין ההצהרות המילוליות שלו לבין היישום בפועל כללים והתנהגותיות הנדרשות להשתלבות בעולם התעסוקה. יתכן כי יכולתו של מ' לעמוד בלחצים אינה גבוהה. תפקודו נפגע כאשר מופעלים עליו לחצי זמן, עומס עבודה ודרישות מהסביבה." (עמוד 4 לאבחון, ההדגשה במקור - ד.ו.). ההמלצות בסיכום האבחון היו כדלקמן: "הומלצו בפניו שתי אפשרויות בתפקידים המצריכים כישורים מילוליים ותקשורתיים גבוהים, נטיה לניידות ולהתנהלות אנרגטית. דובר על תחום השיווק וכן על עובד השמה. בתחום השני יהיה מענה לצורך של מ' לעזור, לקדם, לשפר את מצבו של הזולת. מ' התבקש לחשוב על האופציות ונשלח לסיור למסגרת הלימודים בה יוכל להשתלב." ח. ועדת רשות סניפית מיום 29.6.10, בתביעה לתגמול "מחוסר פרנסה", המליצה על תגמול "מחוסר פרנסה" מיום 1.6.10 ועד יום 31.12.10 ודחתה את הבקשה ל"נכה נצרך". בנימוקי הוועדה לאישור תגמול "מחוסר פרנסה" נרשם כי "עפ"י דו"ח עובדת השיקום נמצא בתהליך שיקום לא אפסו סיכוייו לשיקום, הולך ללמוד בקורס עובד השמה שאמור להפתח ב 11/10." נימוקי הוועדה לדחיית הבקשה ל"נכה נצרך" נרשם: "לדעת הוועדה מסוגל לעבוד בטלמרקטינג - עבודה בישיבה, התייעצות עם ד"ר ציבלין - ניתן לשנות מינון תרופות רפואיות עפ"י הצורך לעניין יציאתו לעבודה." ט. ביום 30.6.10 כתבה פקידת השיקום, גב' בורשטיין, אל ועדת הרשות מכתב, שבכותרתו נרשם "בהמשך לדוחות קודמים" ובו נרשמו הדברים הבאים (נספח ה לכתב התביעה): "מדובר באדם בן 52 נשוי ואב ל - 5 מהם 3 בוגרים. בעל 99% לצמיתות בגין פגיעה בכתף ויד ימין ופגיעה ביד השניה. נפגע ב - 6/2006 במלחמת לבנון השניה. הנ"ל עבד עד לפגיעתו כסוכן נוסע של כלים חד פעמיים, מאז הפגיעה אינו עובד. עד לאחרונה מ' הביע מילולית רצון להשתקם אך לא עושה דבר כדי לשנות את מצבו. רק לאחרונה ולאחר שנשללה ממנו קצבת הנצרך, פנה לאבחון תעסוקתי (מצ"ב הדו"ח). בסיכום האבחון, ההמלצה היתה שיופנה לקורס עובדי השמה בלוינשטיין, קורס שיכול להתאים לו הן מבחינת מגבלותיו והן מבחינת יכולותיו הוורבליות. הקורס אמור להתחיל ב - 11/10. עד היום היה אמור לבקר במקום מס' פעמים ותמיד לא הגיע בגלל עם פעילות המעיים, בבירור עם ד"ר ציבלון לגבי בעיה זו לדבריה אכן יכולה להיות בעיה כזו אך ניתן לעשות שינוי תרופתי שיעקוף בעיה זו. מ' מדבר איתנו בשתי שפות, מצד אחד מביע נכונות ורצון לעזור תהליך של שיקום ולחזור לעולם העבודה. מאידך מדבר על קשים וכאבים שאינם מאפשרים לצאת מהמעגל בו נמצא. הנ"ל חי עם נכותו וההשלכות שנובעות מכך כבר 4 שנים ברור שיש כאבים ויש קשיים, עם זאת מתאים ויכול להשתלב בהכשרה כמו קורס לעובד השמה בלוינשטיין או בעבודה בטלמרקטינג. מכיוון שהקורס עומד להתחיל בנובמבר, נראה לנו שיש לראותו כרגע כמחוסר פרנסה עד סוף 12/10." י. ביום 5.7.10 כתבה פקידת השיקום, גב' בורשטיין, לב"כ התובעת את הדברים הבאים: "הנ"ל מוכר כנפגע פעולות איבה מ - 6/2006. בוועדה רפואית נקבעו לו 99% לצמיתות. בשנתיים הראשונות היה עסוק ביותר במצבו הרפואי, בבדיקות הרפואיות ולא היה כשיר לכל עבודה, לכן המלצנו לוועדת רשות לראותו כנצרך. לאחר שנתיים התחלנו לדבר איתו על תהליך של שיקום כשמ' הביע נכונות רבה לצאת ממצבו ולחזור למעגל העבודה. פעמיים ניתנו לו הפרטים של הפסיכולוג השיקומי איתו אנחנו עובדים על מנת שיעבור אבחון לבדיקת כישוריו, לשם בניית תוכנית שיקום מקצועי. מ' לא פנה לאבחון ולאחר מכן טען שאינו זוכר שנשלח לאבחון. ב - 10/09 ביקשנו ממ' להצטרף לפרויקט מיכא"ל על מנת שיוכל לקחת אחריות על תהליכים שקורים לו וינסה לצאת מהמילכוד בו הוא נמצא. מ' הגיע לסדנא פעם אחת ולאחר מכן הפסיק את השתתפותו בסדנא בטענה שבבוקר יש לו בעיה לצאת מהבית עקב בעיה בפעילות מעיים. רק בתחילת שנה זו פנה מ' לאבחון המקצועי בו נמצא שמתאים להכשרה מקצועית והופנה למרכז להכשרה מקצועית בלוינשטיין. ב - 11/10 יפתח הקורס ואז ישתלב בסדנא להכשרת עובדי השמה, תחום שנמצא מתאים לו ביותר באבחון שעבר. ברצוני לציין שקצבת נכה נצרך מאושרת רק למי שוועדה קבעה שאפסו סיכוייו להשתקם בגלל מצבו הרפואי, יכולותיו ונתוניו האישיים. ועדת רשות לא התרשמה שכך הוא מצבו ולכן אושר לו רק תגמול של מחוסר פרנסה." יא. ביום 14.7.10 כתבו מנהלת השירות הסוציאלי, גב' לאה ספיר ועו"ס ק' עובדי השמה ומדריכים שיקומיים, גב' אירית אברמוב, מהמרכז להכשרה ושיקום מקצועי בבית החולים לוינשטיין, לגב' בורשטיין, פקידת השיקום בנתבע, את הדברים הבאים (נספח ו' לכתב התביעה; נ/1): "בשיחת היכרות עם מ' מ - 28/6/10 התרשמנו כי מ' מעוניין בקורס למטרות העשרה כיוון שכרגע אינו מסוגל לעבוד עקב הכאבים הפוקדים אותו. כמו כן אינו בטוח ביכולתו להתאים עצמו לשעות המסגרת עקב בעיות רפואיות. אי לכך איננו רואים אותו כמתאים לקורס. מכיוון שלמ' ניסיון תעסוקתי רב הצענו לו להשתלב בקורס השמה שיקומית שבו בתקופה קצרה יחסית יוכל לבדוק את יכולת השתלבותו בשוק העבודה." יב. בתיקו האישי של התובע בבית לוינשטיין, נרשם כי ביום 28.6.10 התובע מסר כי "אינו רואה אפשרות לעבוד אך מוכן לבוא לקורס כדי להחכים וכדי שתהיה לו תעודה בכיס" (נ/3). יג. ביום 31.12.10 כתבה עו"ס רוני דויד, מהמרכז לאבחון, הכשרה ושיקום מקצועי, אל פקידת השיקום, גב' בורשטיין, מזכר בעניינו של התובע (נ/2): "הנ"ל היה מיועד להתחיל קורס שיווק במרכז שיקום חדרה. הקורס מתקיים בימים א' - ה' בין השעות 8:00 - 15:00. לדבריו, סובל מבעיה של יציאות ולכן אינו פנוי עד השעה 10:00 וגם לאחר מכן צריך לצאת מהמרכז למשך שעה. בשל אי יכולתו לעמוד בזמני הקורס החליט לא להצטרף. בשל החלטה זו אני עוצרת את תהליך קליטתו למרכז. באם יתאפשר לו בעתיד להשתלב, נשמח לעמוד לרשותו." יד. ביום 9.8.11 התכנסה ועדת רשות עליונה בעניינו של התובע ולא אישרה את זכאותו לתשלום מיוחד (מכתב הנתבע מיום 13.9.11 ופרוטוקול הוועדה, צורפו להודעת הנתבע מיום 20.9.11). המסגרת הנורמטיבית 11. חוק התגמולים לפגעי פעולת איבה, תש"ל - 1970 (להלן - חוק התגמולים), קובע כי מי שנפגע בפעולת איבה, וכתוצאה ממנה נגרמה לו נכות, יהיה זכאי לתגמול. בסעיף 18 לחוק התגמולים נקבע כי התגמולים לפי החוק יינתנו מאוצר המדינה באמצעות המוסד לביטוח לאומי. החוק מוסיף וקובע כי לצורך התגמולים לנפגע בפעולת איבה, יחולו על הנפגע בפעולת איבה, הוראות שונות מחוק הנכים (תגמולים ושיקום) [נוסח משולב], תשי"ט - 1959 (להלן - חוק הנכים), כאשר בסעיף 22(ב) לחוק נקבע כי במקום "קצין תגמולים" על פי חוק הנכים, יבוא פקיד התביעות, כמשמעותו בסעיף 298 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה - 1995. המסגרת הנורמטיבית הכוללת פורטה בהרחבה בעב"ל (ארצי) 530/09 מילגרוד - המוסד לביטוח לאומי, 12.5.11 (להלן - עניין מילגרוד). 12. רק לאחרונה דן בית המשפט העליון בזכאות "נכה נצרך" לפי חוק הנכים (עע"מ 543/13 גזית נ' משרד הבטחון, 3.11.13). השאלה שהובאה לפתחו של בית המשפט העליון היתה פרשנות תקנה 14 לתקנות הנכים (טיפול רפואי), התשי"ד - 1954, שעניינה תגמול בגין אבדן השתכרות בשל טיפול רפואי. בית המשפט העליון עמד על ההבדל בין תגמול תט"ר ובין תגמול נצרך, ולהלן הסברו - "עניינו של מי שאיבד כושר השתכרות לצמיתות מוסדר בחוק הנכים (ראו ע' יעבץ חוק הנכים - חקיקה, פסיקה והיבטים משפטיים (1999), עמ' 163-161), בגדרי "נצרך". זה מוגדר בסעיף ההגדרות (סעיף 1 לחוק) כ"אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו ואין לו הכנסה מספקת למחייתו", ובהמשך "אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו" מוגדר כ"אדם שאינו מסוגל להשתכר למחייתו בגלל מום גופני או שכלי ואין סיכוי נראה לעין שאפשר יהיה לשקמו אי-פעם". סעיף 7 קובע את היקף הזכאות (בכפוף לכך שהנכות אינה פחותה מ-50%). נכה אשר איבד את כושר עבודתו לצמיתות, אינו יכול לזכות בתט"ר, הנועד מטבעו כאמור - לפצות מי שעובד (ומסוגל להמשיך לעבוד) בעבור חיסור ימי עבודה בשל הטיפול הרפואי; והרי קשה להלום שמכוח הסדר שתכליתו זמנית, יינתן להלכה לנכה פיצוי לצמיתות בעבור כל ימי העבודה שהחסיר. יתרה על כך, קשה להלום כי המחוקק הסדיר שנית בתקנות את שכבר הוסדר בחוק הנכים." 13. בענייננו, התובע קיבל תגמול נצרך, אך זאת רק עד יום 1.1.10 ומאותו מועד קיבל תגמול "מחוסר פרנסה", שהתנאים לקבלתו נקבעו בסעיף 6 לחוק הנכים (מכח סעיף 4 לחוק התגמולים). 14. בית הדין הארצי נדרש לשאלה מיהו הגורם המוסמך לדון בתביעות לתגמול נצרך על פי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה. בעניין מילגרוד קבע בית הדין הארצי כי הסמכות המהותית להכרה בזכאות לתגמול נצרך מסורה לפקיד התביעות. במסגרת אותו הליך, הוצג נוהל עבודה שהנתבע קבע לעניין תגמול נצרך, ושתוקפו מיום 1.1.10. ביחס לנוהל זה, קבע בית הדין הארצי כי הוראותיו יבוטלו באופן פרוספקטיבי, היינו במהלך תקופת השעייה בת ששה חודשים, הנתבע יפעל לתיקון הנוהל. הכרעה 15. פסק הדין בעניין מילגרוד ניתן ביום 12.5.11 ואף קבע "תקופת השעייה" בת חצי שנה. בשים לב לכך שהעומד לדיון בהליך זה הוא החלטות שהתקבלו בעניינו של התובע בשנת 2010, יש לבחון את טענות הצדדים על פי המצב המשפטי שקדם לעניין מילגרוד. היינו, על פי הנוהל אשר תואר בעניין מילגרוד, בסעיפים 7-12 לפסק הדין. על פי נוהל זה, המתואר בהרחבה בפסק הדין, הנתבע אימץ את הוראות משרד הבטחון, בשינויים המחוייבים. אף אם תאמר כי החלטת ועדת הרשות העליונה בעניינו של התובע התקבלה רק בספטמבר 2011, מדובר במועד שהוא "בתוך תקופת ההשעייה" שנקבעה בעניין מילגרוד. 16. על פי המתואר בפסק הדין בעניין מילגרוד, ביום 15.7.10 יצא נוהל עבודה מחודש, בתחולה רטרואקטיבית ליום 1.1.10, בו הנתבע חזר ואימץ את הוראות אגף השיקום במשרד הבטחון. עיקרי הנוהל החדש הם כדלקמן (כל ההדגשות במקור - ד.ו.): "תגמול נצרך נועד להעניק אמצעי קיום לנכה, אשר ועדת רשות עליונה קבעה כי אינו בר שיקום ואין אפשרות מעשית לשקמו. נכה רשאי לטעון בכתב בפני הוועדה. ... נוכח מהותו של תגמול נצרך כ"תגמול מחליף שכר המשמש למחיה", נדרש קיומם של ארבעה תנאים מצטברים לשם הכרה בנפגע איבה כ"נכה נצרך": דרגת הנכות המוכרת אינה פחותה מ- 50% והיא בתוקף לשנה אחת לפחות; הנכה אינו מסוגל להשתכר למחייתו בשל נכותו המוכרת; הנכה הוכיח כי אין לו הכנסה כדי מחיה, כמשמעותה בחוק; ואין סיכוי סביר שניתן יהיה לשקם את הנכה בעתיד הנראה לעין. תגמול נצרך מאושר לתקופה בת שנה אחת, הניתנת להארכה עד שלוש שנים. לפני כל אישור זכאות לתקופה נוספת, תיערך בחינה מחודשת בדבר קיום דרישות הנוהל, כדי שניתן יהיה לעמוד על מצבו העדכני של הנכה. עוד נקבע - "... ועדה סניפית תדון בזכאותו של נכה לתגמול מיוחד. המלצותיה של הוועדה הסניפית יוגשו לוועדה העליונה, אשר לה הסמכות לדון ולהחליט בזכאותו של הנכה. במסגרת זו נקבע בהוראת הנוהל, כי החלטת ועדת הרשות העליונה סופית ומחייבת, ונתונה לערעור בפני בית הדין האזורי לעבודה. ... הליכי בירור התביעה, על פי הנוהל, הם בעיקרם אלה: פקיד התביעות בסניף מגוריו של המבוטח (להלן: הסניף), מוגדר בנוהל כ"פקיד פעולות איבה" אולם לצורך דיוננו ועל פי מהותו יכונה להלן: פקיד התביעות. על פי הוראות הנוהל פקיד התביעות אחראי על בדיקת תביעתו של הנפגע ומסמכים על הכנסותיו, וכן האם הנכה עומד באמות המידה של דרגת נכות ותוקף הנכות. פקיד התביעות מבקש מרופא הסניף להכין חוות דעת רפואית על מצבו הרפואי של הנכה וההשלכות הרפואיות על יכולת הנכה לעסוק בעבודה בשוק החופשי. פקיד השיקום בסניף מכין דו"ח סוציאלי המפרט, בין היתר, ניסיונות שיקום שנעשו, הערכה בדבר יכולתו האישית של הנכה להשתקם, והמלצה בדבר סוג התגמול המיוחד והתקופה בגינה יינתן. הנתונים שנאספו ונבחנו על ידי פקיד השיקום ועל ידי פקיד התביעות, בצירוף טיעוני הנכה והמסמכים שהמציא, מוגשים לוועדת רשות סניפית. ועדת הרשות הסניפית דנה "בזכאותו של הנכה לתגמול המיוחד" והמלצותיה מתייחסות לסוג התגמול המתאים ותקופת התשלום. מעמדה כוועדה מייעצת לוועדת הרשות העליונה, שהיא הגוף המוסמך לדון ולהחליט בנוגע לזכאותו של נפגע לתגמול נכה נצרך. החלטות הוועדות בצירוף הפרוטוקול, נשלחות לנכה באמצעות פקיד התביעות בסניף או במשרד הראשי, בהתאמה. תביעה להמשך תשלום תגמול נצרך תתברר בדומה להליך הגשת תביעה ראשונה, בשינויים המחויבים." הוראות אלה הן ההוראות שלאורן יש לבחון את תקינות ההליך בעניינו של התובע. 17. מכל המתואר לעיל עולה כי לאור הנפסק בעניין מילגרוד, ההחלטה העומדת לדיון ולבחינתו של בית דין זה היא החלטת ועדת הרשות העליונה ולא החלטת פקיד השיקום. מסיבה זו, נדחות כל טענות התובע ביחס לפגמים לכאורה בשיקול דעתה של פקידת השיקום. 18. מהנוהל המתואר לעיל עולה כי התגמול הנצרך מאושר לשנה אחת ויכול להיות מוארך עד שלוש שנים, כאשר לפני כל אישור זכאות לתקופה נוספת, תיערך בחינה מחודשת בדבר קיום דרישות הנוהל. כלומר, אין מדובר בהארכה אוטומטית, אלא בחינה מחודשת מדי שנה. הדברים גם עולים מהמסמכים שהוצגו בעניינו של התובע. כך למשל, החלטות שהתקבלו לגבי התגמולים שאושרו לתובע, היו מוגבלות בזמן (ת/1 - ת/4, נספח א' לכתב התביעה). משום כך, נדחות טענות התובע כאילו מדובר בהפסקת תשלום התגמול. למעשה, מדובר בהחלטה שלא להיעתר לבקשה נוספת לתשלום התגמול הנצרך. 19. הסעד שבית הדין יושיט הוא נגזרת של הקביעה לפיה העומד לדיון הוא החלטת הוועדה ולא החלטת פקידת השיקום. כלומר, משמדובר בערעור על החלטת ועדת רשות עליונה, ההליך בבית הדין הוא של ביקורת שיפוטית בדרך של ערעור על החלטת הוועדה, בדומה להחלטת ועדת נכה נצרך בענף נפגעי עבודה. בשני המקרים מדובר בביקורת שיפוטית על החלטת ועדה, במסגרתה נבחנת סבירות ההחלטה ותקינותה בהיבט המינהלי והשאלה אם נפלו בה פגמים משפטיים. בנוסף, בשני המקרים, הוועדה בוחנת אם הנפגע מסוגל להשתכר למחייתו, כאשר מדובר בוועדות מקצועית המורכבות ממומחים בתחום השיקום, התעסוקה והרפואה. 20. בשים לב להסכמת הנתבע להחזיר את עניינו של התובע לוועדת הרשות העליונה, תוך שינוי הרכב הוועדה, נראה שבכך הנתבע הסכים לסעד הרחב ביותר שניתן לקבל במסגרת הליך ערעור על החלטת וועדה. היינו, כי עניינו של התובע ידון שוב בפני ועדה בהרכב חדש. יש להדגיש כי במסגרת הדיון המחודש בעניינו של התובע, הוא יהיה רשאי להתייצב בפני הוועדה ולהציג לה את חוות דעתו של פרופ' עורי. לכשתוצג, יהיה על הוועדה להתייחס אל תוכנה ואל המסקנות המפורטות בה. 21. אשר לטענת התובע כי ועדת הרשות העליונה התכנסה רק בספטמבר 2011, יש לציין כי מלכתחילה, ההליך בבית הדין הוגש כנגד ההחלטות בעניינו של התובע לתקופה שבין ינואר למאי 2010. ברם, במקביל לניהול ההליך בבית הדין, הנתבע המשיך לדון בזכויות התובע על פי חוק התגמולים. אין כל ראיה לכך שכינוס ועדת הרשות העליונה ביום 12.9.11 היה "במטרה ברורה לכסות על מחדלי הנתבע ולמראית עין", כפי שהתובע טען. נהפוך הוא - מהחלטת ועדת הרשות העליונה מיום 13.9.11 עולה כי היא התכנסה לדון בזכאותו של התובע החל מיוני 2010, היינו בהמשך להחלטות קודמות שהתקבלו בעניינו של התובע, כפי שתוארו בהרחבה והן עולות מהמסמכים המתוארים בסעיף 12 לפסק דין זה. 22. סוף דבר - התביעה מתקבלת באופן חלקי ועניינו של התובע יוחזר לוועדת הרשות העליונה כך שזו תתכנס שוב בהרכב חדש אשר לא יכלול את ד"ר צבלון, ותדון מחדש בעניינו של התובע, לאחר שתשמע את טענות התובע ותעיין בחוות הדעת של פרופ' עורי. ככל שבתיקו של התובע חסר חומר הדרוש להכרעת ועדת הרשות העליונה, כפי שנקבע בנוהל (כגון: חוות דעת רפואית של רופא הסניף על מצבו הרפואי של התובע וההשלכות הרפואיות על יכולת הנכה לעסוק בעבודה בשוק החופשי, דו"ח סוציאלי מפורט של פקיד התביעות, המפרט, בין היתר, ניסיונות שיקום שנעשו, הערכה בדבר יכולתו האישית של הנכה להשתקם והמלצה בדבר סוג התגמול המיוחד והתקופה בגינה יינתן, טיעוני התובע והמסמכים שהגיש, המלצת ועדת הרשות הסניפית), ניתנת לפקידת השיקום ולוועדת הרשות הסניפית ארכה בת 30 ימים להשלמת החסר. לאחר שיתקבל כלל החומר הרלוונטי, ועדת הרשות העליונה תתכנס על מנת לשמוע את טיעוני התובע. מובהר כי התובע יהא רשאי להציג לוועדה חוות דעת רפואית בעניינו או כל חומר אחר רלוונטי. הוועדה תנמק את החלטתה, תוך התייחסות מפורטת לכלל החומר שיעמוד מולה. 23. משהתביעה התקבלה, אם כי לא על פי הסעד הנתבע ונוכח העובדה כי רוב הטענות המשפטיות שנטענו מפי התובע נדחו, הנתבע ישא בהוצאות התובע, לרבות שכ"ט עו"ד, בסך 4,000 ₪, שאם לא ישולמו תוך 30 ימים, ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק. 24. מאחר שבפסק הדין פורטו עניינים הנוגעים לצנעת הפרט של התובע, שמו צויין בראשי תיבות. נכותתגמול נצרך / נכה נצרךנפגעי פעולות איבה