תביעה ייצוגית: חישוב הזכאות לפנסיית נכות, מפלה נשים לעומת גברים בעלי נתונים דומים. זאת מאחר שחישוב פנסיית הנכות נעשה, בין השאר, לפי גיל הפרישה שהוא שונה בין נשים לגברים. על פי הוראות תקנון קרן הפנסיה, בעוד שלגבר נכה הנוסחה לחישוב פנסיית הנכות המלאה מבוססת על גיל פרישה של 65 שנים, חישוב פנסיית הנכות המלאה לאישה מבוסס על גיל פרישה של 60 שנים. הבדל זה מביא לתוצאה לפיה פנסיית הנכות המשולמת לאישה נמוכה מזו המשולמת לגבר בעל נתונים דומים. 2. במסגרת הבקשה שבפנינו, התבקשו, בין השאר, הסעדים הבאים: א. לקבל את הבקשה ולאשר את התביעה כתובענה ייצוגית; ב. לקבוע כי נשים שהן עובדות שכירות המבוטחות בפנסיה מקיפה אצל המשיבה, אשר נגרם להן מקרה נכות/אובדן כושר עבודה, ומוכרת זכאותן לפנסיית נכות על ידי המשיבה, מופלות לרעה לעומת גברים במצב זהה, וזאת רק מחמת היותן נשים; ג. לקבוע כי הנשים חברות הקבוצה שעליהן תחול התובענה הייצוגית, זכאיות לחישוב ולתשלום של פנסיית נכות בדיוק באותו האופן בו מחושבת ומשולמת פנסיית הנכות למבוטחים גברים (הן בגין העבר והן להווה ולעתידׂ); ד. לקבוע את הגדרת הקבוצה בשמה מוגשת התובענה הייצוגית ולקבוע גם כי על המשיבה לשלם לנשים חברות הקבוצה את ההפרשים המתחייבים בגין העבר, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק. 3. רקע עובדתי א. המשיבה (להלן - מבטחים) היא קרן פנסיה ותיקה, הפועלת על פי הוראות תקנונה והחל מיום 1.10.03 פועלת על פי הוראות התקנון האחיד. ב. המבקשת, ילידת 1945, עבדה כמורה לחינוך גופני בעיריית ראשון לציון במשך 34 שנים ובוטחה בפנסיה צוברת במבטחים, החל משנת 1975. ג. המבקשת היתה מבוטחת במבטחים בתקופה קודמת, מחודש ספטמבר 1967 ועד לחודש אוגוסט 1971, אולם פדתה את הסכומים שנצברו לזכותה בגין תקופה זו. ד. ביום 1.7.92 קבעה ועדה רפואית של מבטחים כי למבקשת נכות חלקית בשיעור של 50%, עקב מגבלה רפואית במיתרי הקול, וזאת החל מחודש ספטמבר 1992. ה. בחודש אוגוסט 2001 עמדה המבקשת בפני ועדה רפואית נוספת שפסקה כי היא אינה מסוגלת לעבוד. בהתאם לכך נקבעו למבקשת 100% נכות. ו. המבקשת קיבלה פנסיית נכות חלקית עד לחודש אוגוסט 2001. ז. מחודש ספטמבר 2001 ועד לחודש אוקטובר 2002 המבקשת ניצלה את ימי המחלה שנצברו לזכותה ובחודש אוקטובר 2002 החלה לקבל פנסיית נכות ממבטחים בשיעור של 60.83%. ח. החל מחודש מאי 2006 משולמת למבקשת פנסיית זקנה ממבטחים. 4. ההליך א. כתב התביעה הוגש לבית הדין ביום 24.9.09. הבקשה שלפנינו, לניהול סכסוך כתובענה ייצוגית, הוגשה כשנה לאחר מכן, ביום 9.8.10. ב. במסגרת הדיונים שהתקיימו לפנינו העידה המבקשת, ומטעם מבטחים העיד עו"ד ניר זילברברג וכן האקטואר מר אלן דובין. ג. בתום ישיבת ההוכחות ניתנה החלטה לפיה יש לקבל את עמדת נציבות שוויון ההזדמנויות בעבודה (להלן - נציבות השוויון). בר"ע על החלטה זו נדחתה (בר"ע (ארצי) 38261-09-12, מיום 20.9.12). ד. בהמשך, היועץ המשפטי לממשלה התנגד לצירוף עמדת נציבות השוויון לתיק. לשכת עורכי הדין הגישה בקשה להצטרף להליך כ"ידיד בית המשפט" בכל הנוגע לסוגיית מעמדה של נציבות השוויון. גם עמותת "המשפט בשירות הזיקנה" ביקשה להצטרף כ"ידיד בית המשפט". כל הבקשות נדחו בהחלטה מיום 18.7.13. 5. להלן תמצית טענות המבקשת: א. נוסחת חישוב פנסיית הנכות היא נגזרת של גיל הפרישה הקבוע בתקנון הקרן (במועדים הרלוונטיים: 60 לנשים ו - 65 לגברים). כפועל יוצא מכך, פנסיית הנכות המשולמת לאשה נכה נמוכה מזו המשולמת לגבר נכה בעל נתונים זהים לשלה. משההסדר הקבוע בתקנון הוא מפלה יש למבקשת עילת תביעה טובה כנגד מבטחים. ב. הדרך הנכונה לבירור המחלוקת שלפנינו היא באמצעות תובענה ייצוגית, וזאת מהנימוקים הבאים: (1) התובעות הפוטנציאליות הן רבות ובירור אישי של תביעות בנושא יביא לריבוי התדיינויות ולהכרעות סותרות בערכאות השונות. (2) על פי דו"ח האקטואר של מבטחים, זהותן של חברות הקבוצה אינה ידועה אף למבטחים עצמה, שכן חוות הדעת שהוצגה מתייחסת למבוטחות פעילות ומוקפאות, אשר כלל לא ברור איזה חלק מהן ישוב לעבודה בפועל. (3) גובה התביעה, אף אם איננו נמוך, איננו מהווה שיקול מכריע לצורך הדיון בבקשה, שכן עסקינן בתובעות שהן גמלאיות אשר כלל אינן מודעות לזכויותיהן ואין כל ביטחון כי עניינן ייוצג כנדרש במסגרת תביעות אישיות. (4) התביעה תנוהל באופן מקצועי והולם על ידי התובעת ובאי כוחה. ג. בתשובה לטענת ההתיישנות שמבטחים העלתה, נטען שהתביעה הוגשה במסגרת תקופת ההתיישנות הקבועה בדין, נוכח מועד התחלת תשלום קצבת הזקנה למבקשת ובשים לה לכך שמדובר בתביעה שעניינה קצבה המתחדשת מידי חודש בחודשו. בנוסף, המבקשת כלל לא היתה מודעת להתנהלות המפלה של מבטחים עד למועד הסמוך להגשת התביעה. 6. להלן תמצית טענותיה של מבטחים ושל המדינה, שהן בעיקרן זהות (למעט טיעון נוסף מטעם המדינה בנושא התקנון האחיד): א. למבקשת אין עילת תביעה מאחר שהוראות התקנון תואמות את הוראות חוק גיל פרישה, התשס"ד - 2004 שחוקק בהסכמה עם הסתדרות העובדים הכללית, ואת סעיף 78(ט)(ב)(8) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח) התשמ"א - 1981. אבחנה זו בין גברים לנשים בכל הנוגע לגיל הפרישה באה לידי ביטוי בחוקים נוספים כגון חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995. ב. הקדמת פרישה לנשים מקנה להן זכויות יתר רבות במסגרת תקנון הקרן. ג. שעה שעניינה של התביעה היא פסילת הוראה בתקנון קרן הפנסיה תוך "קריאה" של סעיף חדש לתוכו ולא מלאכת פרשנות תקנון כטענת המבקשת, אין מדובר בעניין שיש לדון בו במסגרת תובענה ייצוגית. מכל מקום, מבטחים תכבד כל החלטה של בית הדין בתביעתה האישית של המבקשת, כך שזו תחול על כלל העמיתות שעניינן דומה לזה של המבקשת. ד. פסילת הוראה בתקנון תחול על כלל העמיתים ולא תתאפשר למי מהם להודיע על יציאתם מהקבוצה כמקובל בתובענות ייצוגיות. ה. המבקשת לא כימתה את תביעתה ולא הבהירה מהו היקף הקבוצה. ו. התובענה אינה ראויה להתברר בדרך של תובענה ייצוגית מאחר שאינה מתיישבת עם הרציונל של חוק תובענות ייצוגיות. כך למשל, אין מדובר בשלילת זכויות סוציאליות בסיסיות כגון חקיקת מגן. ז. התובענה הייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה. ראשית, זהות התובעות הפוטנציאליות ידועה וברורה. שנית, חלק מהטענות המועלות בבקשה כבר נדונו בבתי הדין לעבודה בהליכים אחרים. שלישית, אין כל תועלת בניהול ההליך כתובענה ייצוגית לעומת בירור התובענה בהליך אישי. ח. תנאי ההומוגניות של הקבוצה אינו מתקיים, שהרי קצבת נכות לה זכאית כל תובעת נובע מנתוניה האישיים, ממצבה הבריאותי וכיוצ"ב. בכל מקרה אף אם תתקבל הבקשה, יהא צורך לערוך בירור פרטני נפרד ביחס לכל אחת מחברות הקבוצה. ט. סכום התביעה אינו זניח. י. התובעת אינה מייצגת בדרך הולמת את עניינן של כל הנמנות על הקבוצה. 7. להלן תמצית עמדת נציבות השוויון: עמדת הנציבות תומכת בטיעוניה של המבקשת. הנציבות הוסיפה כי למבקשת עילת תביעה טובה הראויה להתברר כתובענה ייצוגית. לטענתה, האפליה המובנית בשוק העבודה בין גברים ונשים מונצחת בתקנון קרן הפנסיה של מבטחים, באופן חישוב פנסיית הנכות של נשים. כמו כן, גיל הפרישה הקבוע בתקנון מבטחים אינו עולה בקנה אחד עם חוק גיל פרישה הקובע כי גיל פרישה יהיה זהה לגברים ולנשים, כשלנשים נתונה האפשרות לבחור ולפרוש בגיל מוקדם יותר. דיון והכרעה תובענה ייצוגית - רקע משפטי 8. בית הדין הארצי לעבודה עמד על מאפייניה של התובענה הייצוגית בע"ע (ארצי) 629/07 וירון - תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ, 3.1.11 (להלן - עניין וירון) ותיאר כך את הדברים: "התובענה הייצוגית היא הסדר ייחודי ויוצא דופן, המאפשר את צירופן של תביעות אישיות של תובעים רבים, אשר בחלקם אינם ידועים, לתובענה אחת קולקטיבית וניהולה על ידי תובע מייצג. פסק הדין בתובענה כזו מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה, שאינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ - טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא (2) 312, 323 (1997)). התובענה הייצוגית היא כלי דיוני משפטי רב עוצמה, בעל משמעות כלכלית וחברתית גדולה. היא שואפת להשגת שוויון במאזן הכוחות בין המתדיינים, משרתת אינטרס ציבורי של יעילות וחסכון במשאבים ומונעת חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט (רע"א 3126/00 מדינת ישראל - א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220 (2003) ..." (ר' גם בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, ה"ח הכנסת 93, 26.7.05). לצד היתרונות הגלומים בהליך דיוני זה, בעניין וירון עמד על היבטים נוספים שבניהול הליך של תובענה ייצוגית: "בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות. שימוש לא נכון בה עלול לפגוע הן ביחידי הקבוצה המיוצגים והן בנתבעים ובמשק כולו. התובענה הייצוגית היא רבת עוצמה. היא עלולה לפגוע (כמעשה בית דין) ביחיד שכלל לא ידע עליה. לעתים היא עלולה לבוא כקנוניה שבין התובע הייצוגי לבין הנתבעים. כן יש להיזהר בתובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים, כגון סחיטה, תחרות, השתלטות עוינת או קנטרנות. התביעה הייצוגית - אף אם אין בה כל ממש עלולה לדחוק נתבעים להתפשר עם תובעים, ובלבד שלא יצטרכו לשאת בעלויות הרבות הכרוכות בהגנה מפניה. תובענות ייצוגיות המוגשות ממניעים פסולים מזיקות אף למשק בכללותו." 9. בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות נקבעו התנאים לאישור תובענה ייצוגית: "(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה: (1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה; (2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין; (3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה; (4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב". למעשה, בחוק גובשו הכללים והשיקולים שנדונו בבתי המשפט, גם טרם חקיקת החוק (ע"ע (ארצי) 1210/02 ביברינג - אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פד"ע לח 115, 134 (2002) להלן - ענין ביברינג; ע"ע (ארצי) 315/08 פופיק - מבטחים-מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים, 4.1.11, להלן - עניין פופיק). 10. טרם שנבחן אם יש מקום להיעתר לבקשה ולהורות כי המחלוקת המשפטית בין הצדדים תתברר במסגרת הדיונית של תובענה ייצוגית, יש לדון בטענת ההתיישנות, שהעלתה מבטחים, מאחר שהיא טענה מקדמית. לטענת מבטחים, המועד בו התגבשה עילת התביעה של המבקשת הוא המועד בו חושבה קצבת הנכות החלקית של המבקשת, כלומר בשנת 1992, ולחלופין במועד בו חושבה קצבת הנכות המלאה של המבקשת, בשנת 2001. 11. טיעונה של מבטחים מתעלם ממועד נוסף שהוא זה הרלוונטי לנושא ההתיישנות, והוא המועד בו המבקשת החלה לקבל את קצבת הנכות המלאה. כמתואר לעיל, המבקשת ניצלה את ימי המחלה שעמדו לזכותה, כך שרק בחודש אוקטובר 2002 החלה לקבל את קצבת הנכות המלאה ממבטחים, וזו שולמה למבקשת עד לחודש אפריל 2006. ומשכך, במועד הגשת התביעה האישית ואף במועד הגשת הבקשה שלפנינו, טרם חלפה תקופת ההתיישנות (שבע שנים מהמועד בו שולמה למבקשת פנסיית הנכות בפועל). הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שעסקינן בזכות לקצבה, המתחדשת מידי חודש בחודשו (בג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט, 13.5.12, סעיפים 62-64 לפסק הדין). כמו כן, טענת ההתיישנות היא טענה דיונית והעלאתה כפופה לעקרונות תום הלב (ע"ע (ארצי) 533/09 אילן - שרותי בריאות כללית, 15.6.11). בנסיבות המקרה שלפנינו, שעה שעסקינן בטענת אפליה ומאחר שלהליך זה שבפנינו השלכות רוחב, הרבה מעבר לעניינה הפרטני של המבקשת, יש לדחות את טענת ההתיישנות. 12. אף אם היה ממש בטענת מבטחים ולא כך היא, הרי שלא היה בטענת ההתיישנות כדי לדחות את הבקשה על הסף שכן הכלל הוא כי סעד של סילוק על הסף יינתן במקרים חריגים וקיצוניים בהם ברור על פני הדברים שאין בבקשה ולא כלום (רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה (5) 276 (2001) להלן - עניין רייכרט; רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' אר - און השקעות בע"מ, 13.8.07). מה גם שבהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, ישנה אפשרות להחליף את התובע המייצג, כך שאין זה ראוי שטענת ההתיישנות, המתייחסת רק למבקשת ואינה מועלית כטענה כללית ביחס לטיעון המשפטי המהותי בדבר תקפות סעיף 43(ב) לתקנון מבטחים, תביא לדחיית הבקשה על הסף. מכאן לגוף הבקשה. 13. לטענת המבקשת, הוראת תקנה 43 לתקנון מפלה נשים לעומת גברים, מאחר שחישוב פנסיית הנכות נעשה על בסיס ההנחה כי יפרשו מעבודתן בגיל 60 בעוד שפנסיית הנכות של גברים מחושבת על בסיס ההנחה לפיה מועד פרישתם הוא בגיל 65. בבקשה שלפנינו עותרת המבקשת כי נורה על בטלותה של תקנה 43(ב) לתקנון מבטחים שזו לשונה: "שיעור הפנסיה לנכה בעל דרגת נכות מלאה יהיה שווה לשיעור פנסית הזיקנה שהיה מקבל בעד תקופת חברותו לרבות וותק פנסיוני שהוכר לחבר, לו היה מבוטח עד הגיעו לגיל פרישה לזיקנה על פי התקנות." בחישוב פנסיית הנכות נלקחת בחשבון תקופת חברותו של המבוטח בקרן, עד הגיעו לגיל פרישה. גיל הפרישה נקבע בתקנה 24(א) לתקנות הקרן, שזו לשונה: "גיל הפרישה הוא 65 שנה ומעלה בגבר ו - 60 שנה ומעלה באישה. אולם גיל הפרישה של אשה יהיה 65 שנה ומעלה אם נקבע בהסכמה בהסכם ההצטרפות" מכאן נובע כי כאשר פנסיית הנכות המלאה מחושבת עבור העמית הנכה או העמיתה הנכה, בנוסחת חישוב הקצבה, מובא בחשבון גם גיל הפרישה שנקבע בתקנה 24 לתקנון, היינו גיל פרישה שונה לאשה ולגבר. 14. לוז טענות הצדדים ביחס לחישוב פנסיית הנכות המלאה לאשה הוא כדלקמן: עמדת המבקשת היא שהפרשנות הנכונה שיש ליתן לתקנה 43 היא כי חישוב פנסיית הנכות לאישה יעשה בדומה לחישוב שנעשה עבור גבר נכה, היינו על פי גיל הפרישה של 65 שנים. חישוב אחר משמעו קביעת שני מסלולי פרישה שונים - האחד לגבר והשני לאשה ולהפלייה אסורה בין גברים ונשים. זאת מאחר שאשה וגבר בעלי נתונים דומים יקבלו, על פי ההוראות הקיימות, פנסיית נכות בגובה שונה. לטענת המשיבות, אין מדובר באפליה אלא בהבחנה מותרת, בשים לב לכך שגיל הפרישה של נשים מוקדם מזה של גברים - והבדל זה מהווה הטבה המגלמת עלות פרישה גבוהה יותר לאישה. מה גם שבפועל, רוב הנשים פורשות בגיל 60, למרות שעומדת להן האפשרות לפרוש בגיל פרישה זהה לזה של גברים. האבחנה בין גילאי הפרישה השונים לנשים ולגברים מצאה ביטוי גם בחוק גיל פרישה, התשס"ד - 2004 (להלן - חוק גיל פרישה). 15. המחלוקת בין הצדדים, שמקורה במחלוקת בעניין חישוב פנסיית נכות מלאה לאישה, מקפלת בתוכה מחלוקת עמוקה בהרבה והיא האבחנה בין גילאי פרישה שונים לאשה ולגבר. נושא זה - גיל פרישה שונה לנשים ולגברים, נדון עוד בבג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749 (1990). בעניין איתנה ניב (בג"צ 2485/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו (6) 663 (2002)), נפסק כי הצעת תוכנית פרישה שונה לנשים ולגברים, אגב לקיחה בחשבון מראש כי גיל הפרישה של הנשים הוא 60 ולא 65 היא כשלעצמה מהווה הפלייה פסולה. יש טעם בעמדת המבקשת, לפיה הדברים שנפסקו ביחס לתוכנית פרישה מרצון שהציע מעביד לעובדות ולעובדים שלו, יפים באותה מידה גם להוראות תקנון קרן פנסיה, הקובעות כי גבר ואשה, בעלי נתונים זהים יקבלו פנסיית נכות שונה, רק משום שלגבי האשה נלקח בחשבון גיל פרישה שונה (ומוקדם יותר) משל הגבר. מאידך גיסא, יש טעם גם בעמדת מבטחים והמדינה, לפיה מאחר שנוסחת חישוב פנסיית הנכות היא זהה לאשה ולגבר, אין מקום לביטול תקנה 43(ב). בנוסף, עמדתה של המבקשת בנוגע לביטול האבחנה בין גילאי פרישה שונים לגברים ולנשים מעוררת קושי נוכח העובדה שגם המחוקק הותיר על כנה את האבחנה בין גיל פרישה לנשים ולגיל פרישה לגברים, במסגרת הוראות חוק גיל פרישה. זאת ועוד, על פי נתונים שמבטחים הציגה, רוב הנשים פורשות קרוב מאד לגיל הפרישה התקנוני ורחוק מאד מגיל הפרישה לגברים. כלומר, מבחינה מעשית, קביעת גיל פרישה שונה לנשים מתיישבת עם התנהגותן של נשים בפועל ועמדת המבקשת תביא למעשה לחישוב על פי נתון שאין לו קשר לנתונים האמפיריים. 16. מעמדת המבקשת עולה כי לשיטתה, יש להעלות את גיל הפרישה לנשים ולהשוותו לגיל הפרישה לגברים. שאלה זו היא שאלה כבדת משקל ולה פנים לכאן ולכאן. יש להזכיר כי אין מדובר רק בעניין משפטי, אלא בשאלה המעוררת דיון ציבורי ובענין זה אין אחידות דעים בציבור (ר' למשל: דיון בוועדת הכספים של הכנסת מיום 18.10.10 שבה מובאת עמדת נעמ"ת המתנגדת להעלאת גיל הפרישה לנשים מעבר ל - 62 שנים; דיון בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת, מיום 31.10.11 בנושא ביטול העלאה אוטומטית של גיל הפרישה, בה הובאה עמדת הסתדרות העובדים הלאומית שאף היא מתנגדת להעלאת גיל הפרישה לנשים; ישיבת ועדת הכספים של הכנסת מיום 15.11.11; הודעה לעיתונות מבנק ישראל, מיום 17.11.11 בנושא העלאת גיל הפרישה לנשים, עמדת מרכז מהות, הפורום לקידום כח עבודה רב גילאי, ממאי 2011, "העלאת גיל הפרישה לנשים - מסמך עמדה"; מחקר של מרכז המחקר והמידע של הכנסת, "דחיית גיל הפרישה לנשים - נתוני רקע והשלכות", מיום 28.1.11 ור' בהרחבה גם ברות בן ישראל, בטחון סוציאלי, כרך ג' - ביטוח זקנה, שארים והסדרי תשלום פנסיה; ביטוח נכות ופגיעה בעבודה (מהדורה שניה, 2006)). מכל מקום, בשלב זה, שהוא אישור ההליך כתובענה ייצוגית, איננו סבורים כי מסגרת דיונית זו היא המסגרת הנכונה לבירור סוגייה עקרונית זו. נוסיף שלדעתנו, גם פסילת הוראה בתקנון קרן פנסיה, הכפוף לאישור הרגולטור, אינה עניין שנכון לבררו במסגרת תובענה ייצוגית ואף אין מדובר בדרך הנכונה והיעילה לניהול התביעה. 17. לטענת המבקשת, ישנו יתרון לניהול התביעה בדרך של תובענה ייצוגית נוכח ריבוי התובעות הפוטנציאליות, חברות הקבוצה, ועל מנת למנוע פסיקות סותרות בעניין זה. ככל שתתקבל טענת המבקשת לפיה יש להורות על פסלות התקנה, הרי שנכונה טענת מבטחים לפיה השינוי יחול על כלל המבוטחות, שכן הוראות התקנון חלות על כלל המבוטחים באופן שוויוני (בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ס(4) 411 (שנה)). כך, גם לא תתאפשר לחברות הקבוצה "יציאה" מהקבוצה ("OPT OUT"), שכן אם הוראה בתקנון תפסל, הפסילה תחול על כלל העמיתות והעמיתים של הקרן. כמו כן, מקובלת עלינו טענת מבטחים לפיה אין הכרח לנהל את התביעה בדרך של תובענה ייצוגית שכן בכל מקרה, כל פסיקה של בית הדין תוחל באופן שוויוני על כלל המבוטחות. בעניין זה ראוי להזכיר כי בעניין אלחנתי (בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פ"ד סב(4) 406 (2008), בו נדונה טענת אפליה של אלמנים שנשותיהם היו עמיתות בקרן הפנסיה, הנושא נדון כתביעה אישית והנפסק בו הוחל על כלל האלמנים בקרן. 18. אף על פי פסיקתו של בית הדין הארצי, מקום בו הובהר כי הנפסק בתביעות האישיות יוחל על כלל "חברי הקבוצה" הרלוונטיים וכי התביעה האישית תקים "השתק פלוגתא" במקרה בו תתקבל התביעה, הדבר היווה נימוק לדחיית בקשות לאישור תביעה כייצוגית. עניין זה מחזק את מסקנתנו לפיה אין כל יתרון בניהול התביעה כתביעה ייצוגית (ע"ע (ארצי) 1154/04 גרוס - מדינת ישראל משרד הביטחון, 9.1.07; עניין ביברינג שנזכר לעיל, ע"ע (ארצי) 1534/04 כץ - שירותי בריאות כללית, 9.1.07; עתירה לבג"צ נדחתה (בג"ץ 7887/07 כץ נ' בית הדין הארצי לעבודה, 14.1.10)). 19. זאת ועוד - ניהול ההליך כתובענה ייצוגית יחייב בירור עובדתי פרטני ביחס לכלל המבוטחות הרלוונטיות, תוך בחינת כל מקרה ומקרה בהתאם לנתוניה האישיים של כל מבוטחת (גיל, ותק, בחינת תקופת ההתיישנות ונתונים אישיים נוספים, למשל משיכת כספים בעבר, ביטוח במספר קרנות פנסיה וכיוצ"ב). בעניין זה העיד עו"ד זילברברג (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 26-32): "ש. ... אתה מניח שהפער בחישוב פנסיית הנכות לאישה בגין השנים הללו, הוא פער זניח? ת. אני אתן לך דוגמא - התשובה היא תשובה שמשתנה ממבוטח למבוטח. זה לא יהיה נכון באופן גורף. התובעת עצמה אם לא היתה מושכת את כספי הצבירה לגבי התקופה הראשונה, היא היתה מגיעה במילא לשיעור הצבירה המירבי. הגברת משכה שנים רבות קודם לכן וזה לא היה משנה אם גיל הפרישה היה 65 או60 , כי היא היתה צוברת כבר 30 שנה, ולכן במקרה כזה של נשים כאלה שהצטרפו למעגל העבודה ולקרן הפנסיה 35 שנה לפני הגיעם לגיל פרישה לנשים זה לא ישנה כלום. ש. יש נשים אחרות שזה עשוי מאוד לשנות להן ת. נכון, במקצת ויש כאלה שזה עשוי לשנות להן קצת יותר. " ור' גם בהמשך (עמוד 14 לפרוטוקול, שורות 9-22): "ש. נשאלת על סעיף 53 לתצהירך, איך ימדד ההפסד לכל מבוטח? ת. נקודת המוצא היא שלא לכולם יהיה הפסד כי יש כאלה שכאשר נספרת התקופה העתידית עד גיל הפרישה התקנוני שהוא 60, הן ממילא מגיעות ל- 35 שנה ומגיעות לשיעור הצבירה המירבי. לגבי הקבוצה הזו - זה לא משנה אם גיל הפרישה שלהן הוא 60 או 62 או 64. ממילא גם בגיל פרישה של 60 הן הגיעו ל -70% קצבה. לגבי אלו שעד גיל הפרישה התקנוני, לצורך הדיון פה הוא 60, לא צברו 35 שנה קלנדריות, ההפרש נובע כפונקציה של מספר השנים שהן צברו בפועל עד גיל 60 , אם הן צברו למשל 34 שנים, הרי שהנזק שלהן הוא לכאורה 2%. היות והפער בגיל הפרישה לגברים ונשים הוא נכון להיום 5 שנים, בעתיד הוא אמור להצטמצם ל - 3 שנים, אז ההפרש יכול להיות לכל היותר 5 כפול 2% לשנה כלומר 10%. ובהתאם להוראות הדין משנת 2017 הוא אמור להצטמצם. ש. האחוזים האלה נגזרים ממה? ת. מהשכר הקובע. ש. שהוא משתנה? ת. כמובן, מאדם לאדם והוא מחושב על סמך השכר של המבוטח שלו והוראות נוספות שבתקנון." 20. לטענת המבקשת, אישור התובענה כייצוגית והבירור העובדתי ביחס למבוטחות הרלוונטיות אינו מסובך כלל ועיקר וכל שנדרש הוא ביצוע תחשיב פשוט מצד מבטחים (סעיף 103 לסיכומי התובעת). לתמיכה בטענתה, ציטטה את דבריו של נציג מבטחים, עו"ד זילברברג לפיהם "בעקרון אפשר לחשב כל דבר על סמך ההנחיות שנקבל" (עמוד 11 לפרוטוקול שורות 16-28, ור' גם בעמוד 12 לפרוטוקול שורות 9-10). טענה זו אין בידינו לקבל. הסעד שהמבקשת עותרת לו אינו רק עניין חישובי טכני, וזאת מאחר שפסילת תקנה 43(ב) לתקנון מבטחים אינה נעשית "בחלל ריק". כאמור לעיל, היא קשורה בטבורה להוראת תקנה 23 הקובעת את גיל הפרישה לאשה וגיל הפרישה לאשה עובר כחוט השני לאורך התקנון, בהקשרים שונים ולא רק לצורך חישוב פנסיית הנכות המלאה לאשה. לצורך הדוגמה, בתקנון מבטחים ישנן הוראות שעניינן צבירת אחוזי פנסיה לאישה הממשיכה לעבוד לאחר גיל הפרישה התקנוני, בין גיל הפרישה לאישה (60) ובין גיל הפרישה לגבר (65). אישה המועסקת לאחר גיל הפרישה החוקי צוברת אחוזי פנסיה העולים על אלה שצובר גבר בן גילה (בשיעור של 3%-3.5% לעומת 2% שהיו נצברים עובר להגיעה לגיל פרישה). כלומר, קבלת עמדת המבקשת, היינו ביטול תקנה 43(ב) בתקנון מבטחים, תחייב קביעת מנגנון חישוב חדש של זכויות שונות, לגברים ולנשים, בהיקף רחב יותר מאשר בעניינה של המבקשת (פנסיית נכות מלאה). עניין זה הוסבר בעדותו של עו"ד זילברברג (עמוד 11 לפרוטוקול שורה 28 עד עמוד 12, שורה 2): "בעיקרון אפשר לחשב כל דבר על סמך ההנחיות שנקבל, אני חייב לומר שאני לא יודע גם כן איך לחשב את זה, כי אתה אומר 'בוא נניח שצריך לקחת תקופה עד 65 ולא עד גיל 60'. איך אני מחשב את אחוז הקצבה בתקופה הזו? אני לא יודע כי התקנון אומר לי לצורך העניין לקחת לנשים את התקופה הזו שבחוק פרישה ולא לתת להם 2% קצבה לשנה אלא 3% לשנה, אז האם לתת להם 3% כי זה מה שהתקנון אומר? אבל אם אתן לה 3% לשנה זה רק יגרום לחוסר שוויון משווע בין נשים לגברים? בכל קונסטלציה אני מגיע לפתרון עקום ולכן אני צריך לקבל הנחיות ברורות כי כל פרשנות שלי מביאה לתוצאה עקומה. לגבר התקנון קובע מפורש 2% לשנה." 21. המבקשת הפנתה לעניין וירון שם נקבע כי כאשר עילת תביעה היא משותפת "והשוני בסעד נובע מדרך החישוב, המביאה בחשבון את הנתונים האישיים של כל עובד ועובד, הרי שאין לדעתי לדבר על סעד שונה". עם זאת, כאמור, מצאנו כי אין עסקינן בעניין חישובי גרידא אלא בעניין מהותי. 22. לאור הדברים שפורטו לעיל, אנו סבורים כי העובדה שבסופו של יום, יידרש בירור פרטני ביחס לכל אחת מחברות הקבוצה, על פי נתוניה האישיים, מצדיק את דחיית הבקשה (עניין פופיק). גובה הסכומים הנתבעים 23. אין מחלוקת שקיים פער של כ- 780 ₪ לחודש בין קצבת הנכות המשולמת למבקשת בפועל לעומת זו שהיתה משולמת לגבר בעל נתונים זהים לשלה (עמוד 5 לפרוטוקול, שורות 12-19). המבקשת לא כימתה את תביעתה האישית ואף לא התייחסה לסכום המשוער שנתבע במסגרת התביעה הייצוגית. על פי הנטען בבקשה (סעיפים 61-63 לבקשה): "אין למבקשת בשלב זה כל אפשרות לדעת את היקף הקבוצה המיוצגת, את גודלה, ואת שיעור הנזק המדוייק או אפילו המוערך של חברותיה. עם זאת, אם נקח כדוגמה את המבקשת עצמה, שאיבדה עקב האפליה קרוב ל-10% פנסיה (המהווים כ-15% ויותר משווי הפנסיה שלה)- הרי ברור כי מדובר בפגיעה ממשית ומשמעותית... יש להניח, במידה כזו או אחרת של וודאות, כי פגיעות דומות נגרמו גם לשאר חברות הקבוצה, אם כי סביר להניח שלפחות בחלק מן המקרים - מידת הפגיעה הינה קטנה (עובדה שאף היא מחזקת את ההצדק להכיר בתביעה כתביעה ייצוגית)." על פי עדותו של עו"ד זילברברג וכן מלשון הבקשה, קיים הבדל בסכומים המגיעים לכל אחת מחברות הקבוצה ובכל מקרה, נראה שאין מדובר בסכום מבוטל. עובדה זו שוקלת לדחיית הבקשה. בעניין זה נפסק (בעניין פופיק): "... בין שיקולי היעילות וההגינות, המצדיקים מתן אישור לניהולה של תביעה כתובענה ייצוגית, ניתן עוד למנות את השאלות 'באם הסעד הכספי זהה; האם סכום התביעה נמוך כך שאינו מצדיק הגשת תביעה אישית על ידי כל אחד מהתובעים בנפרד, האם ניהול התובענה בדרך זו יפגע בזכויותיהם של חלק מבעלי הדין האם קיימת דרך מתאימה יותר לנהל את הדיון' (שם בעניין חוה כץ בפסקה 27 לפסק הדין, וכן ראו בעניין ביברינג)." ור' גם ע"ע (ארצי) 339/07 אורן - בנק הפועלים בע"מ, 18.1.09. 24. אשר לטענת המבקשת לפיה בתביעות מתחום ניירות הערך נתבעים סכומים גבוהים וחרף זאת בתי המשפט דנים בתביעות אלו כתביעות ייצוגיות, יש להשיב כי הדבר מתחייב נוכח אופיו של תחום ניירות הערך (ר' עניין רייכרט, סעיף 8 לפסק הדין) ואין להקיש מעניין זה לענייננו. הגדרת הקבוצה 25. לטענת מבטחים, תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה שבמחלוקת, מאחר שעסקינן בקבוצה ידועה שזהות חבריה ניתנת לזיהוי בנקל. המבקשת טענה בסיכומיה כי העד מטעם מבטחים, עו"ד זילברברג העיד כי אין בידיו מידע באשר לנשים שהפכו לנכות, חזרו לשוק העבודה ונכו שוב (עמוד 8 לפרוטוקול הדיון שורות 22-23) כמו כן, לאור החישוב שערך האקטואר מטעם מבטחים, מר דובין, הרי שאף בידי מבטחים עצמה אין את המידע הרלוונטי באשר לזהותן של חברות הקבוצה שכן, בחישוב האקטואר התייחס למבוטחות "פעילות" ו"מוקפאות" כאחד (סעיפים 115-116 לסיכומי התובעת). טענה זו אין בידינו לקבל, זילברברג הבהיר בעדותו כי מלוא המידע הרלוונטי נמצא בידי מבטחים וכי ככל שידרש להמציא מידע מסוים יעשה זאת (עמוד 8 לפרוטוקול, שורות 8-24). כמו כן העובדה שלצורך חישוב האקטואר התייחס האקטואר לכלל המבוטחות שנכו מבלי שהבחין בין מבוטחות "פעילות" ו"מוקפאות", אין פירושה כי מבטחים איננה יודעת מיהן חברות הקבוצה, ומר דובין עצמו העיד כי בידיו מלוא המידע הרלוונטי, הגם שלא פורט בתחשיבו (ר' עדות דובין בעמוד 18 לפרוטוקול שורות 6-17). עובדה זו, לפיה בידי מבטחים מלוא המידע באשר לזהותן של חברות הקבוצה מטה אף היא את הכף, לדחיית הבקשה וכפי שנקבע בעניין פופיק: "אכן, במצב דברים שכזה אין הצדקה למתן אישור לניהול תובענה כתובענה ייצוגית, המיועדת מטבעה לתובעים פוטנציאליים שאינם ידועים ושיש קושי לאתרם (ראו בעניין ביברינג ובעניין חוה כץ)." 26. במאמר מוסגר נעיר שהגדרת הקבוצה על ידי המבקשת אינה מדויקת ("כל הנשים שהיו עובדות שכירות ובוטחו בקרן הפנסיה הותיקה של מבטחים, ואשר יצאו לפנסיית נכות ממבטחים, על פי תקנות מבטחים בעבר או על פי התקנון האחיד, ואשר שיעור פנסיית הנכות שנקבע להן הינו נמוך משיעור פנסיית הנכות שנקבע לגבר שפרש לנכות ממבטחים והינו בעל נתונים דומים."). זאת משום שהגדרה זו כוללת גם נשים ששבו למעגל העבודה לאחר שהפכו לנכות, והן יכלו לבחור את גיל הפרישה. עם זאת, מאחר שבפני בית הדין עומדת האפשרות להורות של שינוי הגדרת הקבוצה, הדברים מובאים כהערה ולא כנימוק לדחיית הבקשה. 27. בשולי הדברים נעיר שלא נוכל להתעלם מהעובדה שמלכתחילה, ההליך נפתח כתובענה ורק לאחר כשנה הוגשה הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית. נראה כי למבקשת עצמה אין כל עניין בניהול התביעה דווקא באופן של תביעה ייצוגית, כפי שהעידה: "ההחלטה להפוך אותה לייצוגית נעשתה באישורי אבל לא היתה החלטה שלי. שאלו אותי אם אני מסכימה." (עמוד 5 לפרוטוקול, שורות 28-29). 28. השיקולים שפורטו לעיל במצטבר הביאו אותנו למסקנה לפיה אין יתרון בניהול התביעה בדרך של תובענה ייצוגית והוא לא יביא לבירור יעיל של התובענה. 29. סוף דבר הבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית נדחית. מאחר שהמבקשת היא גמלאית, אין צו להוצאות. הצדדים יתייצבו לתזכורת ביום 6.7.14 בשעה 14:30, ובה תברר השאלה כיצד תידון תביעתה האישית של המבקשת, לרבות שאלת הצורך בשמיעת עדים נוספים או השלמת סיכומים בשאלות המשפטיות. פנסיהתביעה ייצוגיתנכות