יחסי עובד מעביד בעל עסק עצמאי 1. עניינה של התובענה דנן הנה בשאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים ובכפוף לכך, זכאותו של התובע לתשלום פיצויי פיטורין, דמי הודעה מוקדמת, גמול עבודה בשעות נוספות, פדיון חופשה שנתית ודמי הבראה. 2. העובדות הרלוונטיות בתיק זה: א. התובע הנו רו"ח בהשכלתו. ב. הנתבעת הנה אגודה חקלאית שיתופית. ג. משנת 2001 עבד התובע כשכיר בחברת "ברית פיקוח" אשר העניקה לנתבעת שירותי יעוץ פיננסי. ד. מחודש אפריל 2003 התובע התקשר עם הנתבעת לצורך מתן שירותי יעוץ כלכלי וליווי פיננסי. ה. ביום 28/5/07 נשלח לתובע מכתב סיום התקשרות בתוקף מיום 1/6/07. 3. ראיות ועדים: הגישו תצהיר והעידו - התובע ומר הילל אלישע, יו"ר האגודה. מטעם הנתבעת העיד מר מעטוף משה, חבר ועד הנתבעת ממאי 2009. 4. התובע טען, כי בינו לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעביד. כי עבד בנתבעת במתן יעוץ פיננסי, כי השתלב בעבודת הנתבעת וכי כל הסממנים בקשר שבין הצדדים מעידים על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. הנתבעת טענה, כי החל מחודש אפריל 2003 התובע התקשר עמה לצורך מתן שירותי לווי וייעוץ פיננסי באופן עצמאי. התובע פנה אל הנתבעת והגיש הצעת מחיר לצורך מתן שירותיו. הצעת המחיר אושרה על ידי הנתבעת. מתכונת ההתקשרות בין הצדדים משך כל התקופה מעידה על התקשרות של נותן שירותים ולא על מתכונת של יחסי עבודה. עוד טענה הנתבעת, כי במקרה שיקבע, כי התובע היה עובד יש לחשב מחדש את השכר לו היה ראוי התובע, בהינתן היותו עובד, ולקזזו מכל סכום שייפסק לתובע. 5. שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים: על מנת להכריע בסוגיה השנויה במחלוקת בתיק זה יש להיזקק למהות היחסים בפועל אשר שררה בין הצדדים. נקבע לא אחת והדברים ידועים, כי קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים היא מסקנה הנגזרת ממערכת עובדות, ונבדקת מבחינה מהותית ולא על פי המוסכם בין הצדדים או הכינוי שנתנו למערכת היחסים ביניהם. הנטל להוכיח כי אומנם מתקיימים יחסי עובד ומעביד ביו הצדדים מוטל על התובע. המבחן העיקרי לבחינת מערכת היחסים שבין הצדדים הוא המבחן המעורב, כאשר המבחן המרכזי בו הוא "מבחן ההשתלבות". למבחן זה שני פנים: הפן החיובי - האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של "המפעל" ולפיכך אין הוא גורם חיצוני לו והפן השלילי - האם האדם בו מדובר הינו בעל עסק עצמאי משלו. במסגרת בחינת הפן השלילי של המבחן, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו, המשרת את המפעל כגורם חיצוני. קיימים מבחני עזר נוספים, דוגמת כפיפות (ישירה או ארגונית), הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, דרך ניכוי המיסים, אופן הדיווח לרשויות השלטון, האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה, האם קיימת מסגרת שעות קבועה וכיו"ב - כאשר אף אחד ממבחני העזר אינו מכריע כשלעצמו, אלא החשיבות הנה לתמונה בכללותה , כך שההכרעה, אם במקרה מסוים התקיימו יחסי עובד-מעביד בין שניים תעשה על פי משקלם המצטבר של מכלול הסממנים והמבחנים ועל פי שיקולי מדיניות. 6. הרקע להתקשרות הצדדים התובע עבד תחילה כשכיר בברית פיקוח והפך לנותן שירותים כעצמאי. נדבך חשוב לצורך הכרעתנו הנו הרקע להתקשרות בין הצדדים. אין חולק, כי התובע עבד עד לשנת 2003 בחברת ברית פיקוח כשכיר. במסגרת עבודתו בברית פיקוח עבד התובע עם הנתבעת ובדרך זו הכיר את הגורמים המנהלים את המושב. התובע החליט להתפטר מעבודתו בברית פיקוח ולהתחיל לעבוד עם הנתבעת באופן עצמאי. באופן זה, פנה התובע והציע לנתבעת את שירותיו באופן עצמאי. ראה עדותו של מר הילל בעניין זה, "ש. אתה הבאת את התובע למושב? ת. כן. ש. אתה חשבת שהוא יהיה שכיר או עצמאי ת. עצמאי. ש. ממתי אתה מכיר את התובע ת. הוא עבד בברית פיקוח", (עמ' 29 לפרוט' ש' 21-26). לכן אמירה זו מחזקת את גרסת הנתבעת לכוונת הצדדים כי התובע יהיה נותן שירותים לנתבעת. התובע הבהיר בעדותו, כי ידע היטב את ההבדלים בין היותו עובד בברית פיקוח לבין היותו עצמאי, "ש. אתה יודע בעקרון את ההבדל בין עצמאי לשכיר ת. וודאי. ש. עבדת בברית פיקוח קבלת תלוש משכורת. ת. כן. עם כל התנאים של יחסי עובד ומעביד כולל מחלה וחופשה. וגם הפרשות סוציאליות אבל לא את כולם. ... ש. מתי פתחת תיק עצמאי ת. 2003. ש. נתת שירותי יעוץ בתחום הכלכלי לפני שפתחת תיק עצמאי ת. למיטב זכרוני לא. רק ממרץ 2003. אחרי שעזבתי את ברית פיקוח מיוזמתי", (עמ' 7 לפרוט' ש' 14-24). 7. הנתבעת כאמור התקשרה עם התובע בהסכם למתן שירותי יעוץ פיננסי. התובע פעל תחילה כעצמאי ובשנת 2005 הקים חברה בשם "קו מגמה" אשר באמצעותה ודרכה העניק שירותים לנתבעת. הצעת המחיר של התובע ביום 1/4/03 העביר התובע הצעת המחיר לנתבעת, במסמך מטעמו של התובע, עליו מופיע לוגו - שם התובע, כתובת ודרכי ההתקשרות עמו. כך נרשם בהצעת המחיר של התובע מיום 1/4/03, "הנדון: הצעת מחיר לליווי פיננסי של מושב ברקת הריני מתכבד להציע את שירותי בליווי פיננסי של מושב ברקת. השירות יכלול - ליווי שוטף של הנהלת החשבונות במושב - יעוץ שוטף לועד ההנהלה בנושאים פיננסיים ... שכר טרחה עבור הליווי המפורט לעיל שכר טרחה של 950$ לחודש בתוספת מע"מ כחוק". הצעתו של התובע אושרה על ידי הנתבעת ביום 7/4/03 בישיבת ועד ההנהלה. המסקנה ממכתב זה של התובע , כי הוא אשר יזם את ההתקשרות עם הנתבעת והציע לה את שירותיו בתמורה לשכר טרחה אשר נקבע על ידו. מהמסמך האמור עולה כי התובע לא התכוון להתקשר עם הנתבעת כעובד אלא כנותן שירותים. 8. הסכם ההתקשרות של התובע עם הנתבעת: התובע לא התייחס בכתבי טענותיו להצעת המחיר שהגיש לנתבעת ולאישורה בפועל על ידי ישיבת ועד ההנהלה כפי שעלה מהמסמכים שצורפו לתיק. התובע טען, כי התקשר עם הנתבעת בהסכם המעיד על קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים וכי בהסכם כאמור אין "סעיף גדרון". הנתבעת טענה, כי הסכם ההתקשרות לא נחתם על ידי הגורמים הרלוונטיים באגודה ואין לו כל תוקף. עוד טען התובע, כי בהסכם שנחתם עמו בשנת 2007 על ידי אגודה אחרת שבבעלות הנתבעת הוכללו במפורש סעיפים המחריגים קיומם של יחסי עובד ומעביד ובניהם גם סעיף גדרון. לטענתו, הדבר מלמד על כך שהסכם ההתקשרות בינו לבין הנתבעת מבסס קיומם של יחסי עובד ומעביד. יובהר, כי אין אנו מקבלים את טענת הנתבעת כי החתימה על ההסכם זויפה לכאורה ואין היא מחייבת. גרסת הנתבעת נסתרה בחקירתו של עד הנתבעת מר הילל אלישע אשר העיד כי מדובר בהסכם תקף שנחתם עם התובע על ידו ועל ידי מורשה חתימה נוסף, (ראה עמ' 27 לפרוט' ש' 19-23). עם זאת, לאחר עיון בהסכם ההתקשרות לא מצאנו, כי יש בו כדי להעיד על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים כפי שטען התובע אף על פי שלא קיים סעיף גדרון בהסכם. כותרתו של ההסכם הנה, "הסכם למתן שירותים" ולא הסכם עבודה. בהסכם נכתב מפורשות, כי המושב מעוניין לקבל מהתובע שירותי ייעוץ כלכלי ולווי פיננסי, אין מדובר על התקשרות בין עובד ומעביד, לא נאמר בחוזה כי התובע יעבוד בתפקיד כלשהו בנתבעת. סעיף 2 להסכם כותרתו, "הסכם מיוחד" ונאמר בו, כי ההסכם מסדיר את מתן השירותים על ידי התובע למושב, ההסכם אינו נוקט במונח יחסי עבודה. סעיף 5 להסכם כותרתו, "שכר טרחה". ההסכם אינו נוקט בלשון "שכר עבודה". נאמר בו, כי בתמורה לשירותים הניתנים על ידי התובע ישלם המושב לתובע שכר טרחה חודשי בתוספת מע"מ כדין. אמנם, אכן קיימים סעיפים בהסכם אשר נוסחו באופן רשלני ובלתי ברור כגון סעיף 6.1 הקובע, כי תפקידו של התובע הנו תפקיד הנהלה הדורש מידה מיוחדת של אמון אישי ולכן לא יחולו על הצדדים על פי ההסכם סעיף 30 לחוק שעות עבודה ומנוחה. וכן סעיף 6.3 להסכם לפיו התחייב התובע למלא אחר סדרי העבודה והמשמעת על פי הוראות החוק והנהוג במקום עבודתו אצל המושב. עם זאת, לא ניתן על פי סעיפים אלה לבסס קיומם של יחסי עובד ומעביד על פי ההסכם, לאור יתר הסעיפים שפורטו לעיל וכן לנוכח התנהגות הצדדים בפועל. בעדותו של מר הילל אלישע זה הבהיר כאמור, כי ההסכם שנחתם עם התובע הנו הסכם מחייב והצעת המחיר של התובע שניהם יחדיו אושרו על ידי הנתבעת, "ש. כדי שהסכם יחייב את המושב צריך שלוש חתימות. ת. לא צריך. מספיק אחת. יש פרוטוקול חתימה אחת מספיקה. ש. יש לך את הפרוטוקול שאישר את החתימה על ההסכם. ת. יש פרוטוקול שאישר את קבלתו להצעה שלו. על זה נעשה החוזה", (עמ' 31 לפרוט' ש' 11-14). על כן כעולה משני המסמכים אשר הוצגו בראיות - הצעת המחיר מטעם התובע והסכם ההתקשרות, אין בהם כדי לבסס קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים אלא מחזקים הם את טענת הנתבעת להתקשרות מזמין ונותן שירותים. 9. הכלל הוא, כי על מנת לקבוע האם אכן התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים עלינו להידרש לכל הסממנים העולים מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ועל כן, אין די באמור לעיל, בדבר המסמכים המחייבים, כדי לקבוע אי קיומם של יחסי עובד ומעביד אלא יש לבחון את התנהגות הצדדים בפועל במהלך ההתקשרות. 10. עסקיו הפרטיים של התובע: הלכה פסוקה היא, כי כמו שאדם יכול להיות בו-זמנית עובד שכיר אצל שני מעסיקים, כך הוא יכול להיות עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו (ע"ע 1162/01 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור, פד"ע לח, 433 (2002), דב"ע נב/3-158 רות יאיר - אהרון גליברמן, פד"ע כה 31, 36 (1992); ע"ע 548/08 ישראל לוי - מוסך עלית לוי 93 בע"מ, מיום 22.11.2009, בפסקה 25). במקרה מעין זה "עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי" (ע"ע 300064/96 קרני פלאי - איתן אביבי והאיגוד הארצי למסחר בישראל, פד"ע לו 241, 248 (2001), שם נקבע כי יש לבחון "אם ניתן לנתק ולהפריד בין הפעילות כעורך-דין עצמאי ובין הפעילות האחרת. התובע טען בעדותו, כי משנת 2003 התובע פתח עסק עצמאי וכי בשנת 2005 פתח חברה בשם "ניחוחות וטעמים". לטענת התובע, החברה קמה להקמת עסק למוצרים של מטבח ביתי. בסוף שנת 2006 העסק נקלע לקשיים ומכיוון שהתובע לא רצה לפשוט רגל רכש את כל המניות ושינה את שם החברה ל"קו מגמה" והכניס אל החברה את הפעילות שלו באופן אישי, (ראה עדותו עמ' 7 לפרוט' ש' 1-6). עם זאת, מהראיות שהובאו בפנינו עלה, כי "קו מגמה" קמה ביום 11/7/2005 והדבר אינו מתיישב עם טענות התובע. כמו כן עלה, כי במסגרת היותו עצמאי ובעל עסק, התובע עסק בפעילות עצמאית זהה לפעילותו בנתבעת. התובע היה בעל עסק עצמאי ואף העסיק עובדת בעסק (אחות התובע). התובע העיד, כי היה רשאי לספק שירותים ואף סיפק שירותים לגורמים אחרים מלבד הנתבעת במסגרת עסקיו. בין השנים 2003 -2007 סיפק התובע שירותים לאגודות שיתופיות חפץ חיים וגבעת השלושה, קיבוץ מחניים, נחלות ברקת. ראה עדותו של התובע, "ש. השירותים שנתת ללקוחות אחרים במשך כל השנים הם שירותים בתחום כלכלי חשבונאי. ת. לא. ניהולי. אני לא עסקתי בביקורת ספרים. ש. בייעוץ כלכלי ובניהול. ת. כן. ואלה שירותים שנתתי. ש. יש לקוחות שאתה היית איתם ברצף משנת 2003 עד 2007 ת. כן. חפץ חיים גבעת השלושה עד היום. ש. מה שמאפיין את הלקוחות הם אגודות שיתופיות. ת. כן. ש. אתה חוץ מברקת תבעת מישהו על יחסי עובד ומעביד. ת. לא", (עמ' 10 לפרוט' ש' 15-25). הנתבעת טענה, והדבר לא נסתר, כי במבחן התלות הכלכלית, השירות שנתן התובע היה שולי מבחינת הכנסותיו - מדו"ח רווח הפסד לשנת 2003 עלה, כי סך ההכנסות של התובע לא כולל מע"מ עמד על סך של 313,911 ₪ ואילו בגין שנה זו קיבל מהנתבעת סך של 46,000 ₪ (14.65% מהכנסותיו). מדו"ח רווח והפסד לשנת 2004 עלה כי סך הכנסותיו היו 562,787 ₪ ובשנה זו קיבל מהנתבעת סך של 80,000 ₪ (14.21% מהכנסותיו). כך גם לגבי שנת 2005 - הכנסות התובע מהנתבעת היוו 17.68% מכלל הכנסותיו. בשנת 2006 - 29.34% מכלל הכנסותיו ובשנת 2007 - 30.75% מכלל הכנסותיו. במסגרת היותו עצמאי, התובע ניכה הוצאות כעצמאי - אחזקת עסק ומשרדיות, תקשורת, אחזקת רכב והובלות, שכר דירה וניהול עסקים, ספרות מקצועית, ייעוץ מקצועי, שכר ונלוות, הוצאות הנהלה וכלליות ועוד. ראה עדות התובע, "למי שילמת דמי שכירות. ת. לבעל הדירה. ש. איזה דירה. ת. גרתי בשכירות. ומותר על פי להקצות חלק מהדירה לצורכי עסק. ואת זה כתבתי כשכירות. ש. אתה חלק מהדברים שעשית עשית בבית. ת. לא עבדתי מן הבית. זה ממד של חצי חדר והוא שימש לקלסרים ומחסן. ש. יש משהו כתוב יעוץ מקצועי ממה קבלת יעוץ מקצועי. ת. אין לי מושג. ש. מה זה אחזקת עסק ומשרדיות. ת. דפים עטים מינוי לכל נתון. תשלום לאגרת רואה חשבון. ש. היה לך מחשב נייד. ת. כן. ש. הפחת הוא גם על המחשב הנייד. ת. יכול להיות", (עמ' 11 לפרוט' ש' 10-24). וכן, "ש. מפנה לעמוד הראשון של 2004 למי שלמת שכר ונלוות. ת. לא זוכר. אבל נדמה לי העסקתי את אחותי ברבע משרה לטלפונים. הסיפור של פיצויי המים היה כרוך באלפי טלפונים. ש. מה זה דמי חבר. ת. למועצת רואי החשבון. ש. מה זה החזקת עסק. ת. צריך לפנות לדוח של 2004 לראות את החשבוניות שהוגשו. רואה חשבון שזה לא אני ערך את הדוח הזה", (עמ' 12 לפרוט' ש' 21- עמ' 13 ש' 2). וכן לעניין ניכוי הפסדים ואי תשלום מס הכנסה בגין הכנסות "קו מגמה", "ש. האם זה נכון שכתוצאה מכך שקו מגמה הייתה בהפסדים ההפסד של קו מגמה קוזז מהרווח של קו מגמה. לא שולם בגינו מס. ת. המונח שהשתמשת בו לא נכון. ש. האם לפי הדוח הזה שולם מס הכנסה על הכנסות של קו מגמה שנת 2007. ת. לא שולם מס הכנסה בגלל ההפסד. ש. אם אתה לא היית חברה לא ניתן היה לא לשלם מס. ת. ככל הנראה ... ש. המשכת לנצל את ההפסדים שלה בשנים לאחר מכן ת. כן" , (עמ' 14 לפרוט' ש' 4-14). מהאמור לעיל עולה סממן נוסף לאי קיומם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים. התובע, העניק לנתבעת שירותים במסגרת יתר עסקיו הפרטיים, ניכה הוצאות כעצמאי, שילם ודיווח לרשויות המס מע"מ וביטוח לאומי כעצמאי ובתמורה שילם שיעור מס מופחת באמצעות ניכוי הוצאות הכרוכות במתן שירותיו. 11. העדר סממנים נוספים ליחסי עובד ומעביד בין הצדדים - תמורה גבוהה מעדותו של התובע עלה, כי התובע קיבל תמורה בסך של 950$ מהנתבעת עבור 8 שעות לחודש בלבד, סכום כמעט זהה לסכום ששילמה הנתבעת ל"ברית פיקוח". לאחר שלושה חודשים הועלה התעריף של התובע לסך של 1500$ לאותו היקף שעות - 8 שעות בלבד. לאחר מכן, שהיקף השעות עלה (לפעם או פעמיים בשבוע וכ - 60 שעות בחודש), הועלתה שוב התמורה בגין שירותי התובע עד לגובה של 5000$. זאת ועוד, הנתבעת טענה והתובע העיד על כך, כי בהסכם משנת 2007 בין התובע לבין נחלות ברקת, עליו אין חולק כי ההתקשרות בין הצדדים הנה בין מזמין נותן שירותים, קיבל התובע שכר דומה לשכר אותו קיבל מהנתבעת ובעבור אותו שירות, (ראה עמ' 22 לפרוט' ש' 1-6). יובהר, לעניין מקום ביצוע העבודה או מתן השירות על ידי התובע. בעניין זה נחלקו הצדדים כאשר התובע טען, כי ביצע את עבודתו ממשרדי החברה ואילו הנתבעת טענה כי השתמש גם במשרדו האישי לצורך מתן שירותי וכי הגיע למשרדי החברה אולם לא הוקצה לו חדר והשתמש במחשב הנייד. אנו סבורים, כי גרסת הנתבעת מהימנה יותר ומשכנעת. עם זאת, גם אם היינו מקבלים את גרסת התובע כי לא השתמש מעולם במשרדו הפרטי לצורך מתן השירות עדיין אין מדובר בנסיבה אשר הייתה משנה הכרעתנו. 12. התובע לא דרש זכויות סוציאליות מהנתבעת: מהראיות שהובאו בפנינו עלה, כי התובע מעולם לא פנה בדרישה כלשהי לנתבעת לתשלום זכויותיו כעובד. אין ספק, כי התובע כאדם משכיל ובר דעת ידע היטב מהן הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובדים. התובע לא ידע להסביר, מדוע, בשום שלב במהלך ההתקשרות בין הצדדים, לא פנה לתשלום זכויותיו כעובד - חופשה, הבראה, הפרשות לפנסיה, גמול שעות נוספות ועוד. אנו סבורים, כי מדובר בהתנהלות חסרת תום לב של התובע. התובע, סיפק לנתבעת שירותים ולא בא מעולם בדרישה לנתבעת לתשלום זכויותיו כעובד. באופן זה, התובע קיבל תמורה גבוהה עבור מתן שירותיו והביע הסכמתו למתכנת העסקה כקבלן עצמאי. 13. התוצאה המשפטית: המסקנה המתבקשת מהראיות והעדויות כאמור הנה, כי התובע העניק לנתבעת שירותים כחלק מפעילותו העסקית הפרטיים. אין ספק, כי הפן השלילי של מבחן ההשתלבות מתקיים במקרה של התובע באשר התובע העניק שירותים באופן עצמאי למגוון חברות ובפרט אגודות שיתופיות. זאת ועוד התרשמנו, כי התובע לא היווה חלק מהמערך הארגוני של הנתבעת. התובע לא העניק שירותיו בהיקף עבודה מלא, לא דיווח על היעדרות, לא נוהל מעקב מסודר על נוכחותו במקום העבודה, והשאלה איזו עבודה תבוצע ומתי, הייתה נתונה לשיקול דעתו. בעניין זה יובהר, אף אם היינו קובעים, כי התובע השתלב במערך הארגוני של הנתבעת ולפיכך התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, הרי שבבחינת הפן השלילי אין ספק כי התובע עונה להגדרה של בעל עסק עצמאי. מהאמור לעיל, נקבע בזאת כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת. אשר על כן מתייתר הדיון בשאלת יתר הזכויות שנתבעו בכתב התביעה ואשר מושתתות על קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. 14. לאור כל האמור לעיל התביעה על כל רכיביה נדחית. התובע ישא בהוצאות הנתבעת על ניהול תביעה זו בסך כולל של 12,000 ₪ אשר ישולמו בתוך 30 יום מהמצאת פסק הדין לצדדים. יחסי עובד מעבידעצמאים