קריסת קירות במהלך שיפוץ וחיזוק מבנה ללא היתר בנייה לטענת העוררים, בשנת 2001 הם קיבלו חוות דעת ממהנדס הבנין- מר יעקוב גוטמן, לפיו מבנה בית המגורים מסוכן למגורים. ממצאי חוות הדעת ביחס למצב הבנין הינם כדלקמן: 2. "ממצאים: 2.1 הקירות הנושאים סדוקים מאוד. הסדקים בעובי עד 2, 3 ס"מ! 2.2 הסדקים בקירות מופיעים בשיפוע ומצביעים על שקיעת וערעור המסד. 2.3 גג הרעפים סובל מנזקים רבים לרעפים בצורת רעפים חסרים ושבורים. כמו כן העץ שבקונסטרוקציה רקוב, סדוק ובלוי מאוד. 2.5 המבנה נמצא במצב מסוכן למשתמשים בו ולעוברים ושבים. יציבותו של המבנה נמצאת בסכנה. 2.6 הקירות הנושאים סדוקים באופן ובכמות המסכנות את יציבותם. גג הרעפים עלול לקרוס". (הדילוג במיספור מופיע במקור ו. ע.ת.א) בעקבות חוות הדעת האמורה החלו העוררים לטענתם לשפץ ולחזק את המבנה ללא קבלת היתר בנייה. לטענתם, במהלך השיפוץ קרסו קירות המבנה. עבודות העוררים במסגרת אותו "שיפוץ" יתוארו בהמשך. בשנת 2003 הגישה חברה בשם גני דולינגר חב' לבנין והשקעות (1986) בע"מ (להלן: "חב' גני דולינגר") בקשה לקבלת היתר בנייה, כאשר בקשה זו התייחסה ל"תוספת ממ"ד למבנה מגורים קיים". הועדה המקומית סירבה לתת את היתר הבנייה המבוקש מהנימוק, כי הבקשה מתייחסת רק לממ"ד, בעוד שביחס לעבודות הבנייה הנרחבות שבוצעו לבניית המבנה כלל לא היתה התייחסות בבקשה להיתר בנייה וכן, מן הנימוק כי לא ניתן לתת את היתר הבנייה המבוקש לממ"ד שכן, בהתאם לתוכנית הר/1941 השטח מיועד לשצ"פ ולא ניתן לבצע בו עבודות בנייה למגורים. מנגד טענה העוררת כי העבודות שבוצעו על ידה במבנה כלל אינם דורשים היתר בנייה, שכן מדובר בשיפוץ בנין קיים בלבד. על החלטה זו הגישה חב' גני דולינגר בשנת 2003 ערר לועדת הערר המחוזית, אשר נדון בהרכב בראשותה של עו"ד ענת בירן (להלן: "הערר הראשון"). בערר הראשון נקבע כי: "אנו דוחים את טענת העורר כי מדובר בשיפוץ בלבד שלא נדרש עבורו היתר בנייה. כאמור, לא נשאר זכר מהבנין הישן, כך שהטענה בדבר שיפוץ מופרכת על פניה." באותה החלטה נקבע כי לנוכח הוראות תוכנית הר/1941 החלה במקום, צדקה הועדה המקומית כאשר זו דחתה את בקשת חב' גני דולינגר לתת לה היתר בנייה שכן, על פי הוראותיה לא ניתן לתת היתרי בנייה במגרש. ועדת הערר דחתה גם את נסיון חב' גני דולינגר לעשות שימוש בהוראות סעיף 16 לתקנות התוכנית על מנת לאפשר את ביצוע עבודות הבנייה. העוררים לא אמרו נואש, והם הגישו לועדה המקומית בקשה חדשה להיתר בנייה. הפעם המבקשים היו מר אבירם דולינגר וחב' יורוקום נדל"ן בע"מ, שהם העוררים בערר זה. הבקשה החדשה התייחסה לבניית ממ"ד כשזה מהווה חלק מהבנין. כבעבר, הבקשה להיתר בנייה לא כללה את כל הבנייה אשר התבצעה במבנה. במהלך הדיון העירה הועדה המקומית לעוררים כי אפילו אם תתקבל טענתם כי עבודות הבנייה שבוצעו הם בבחינת שיפוץ המבנה הישן בלבד, הרי שגם אז היה על העוררים לקבל היתר בנייה לעבודות שבוצעו לפי הוראת סעיף 145 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965, שהרי מדובר ללא ספק בעבודות של בניית שלד . לפיכך, התייחסות הבקשה להיתר בנייה לבניית ממ"ד בלבד, בהתעלם מעבודות בניית השלד שבוצעה (תהא משמעותה אשר תהיה- שיפוץ או בניית בנין חדש) הינה פגומה מבחינת דרישות החוק. בעקבות הערה זו הצהיר ב"כ העוררים לפרוטוקול כדלקמן: "לאור הערת יו"ר ועדת הערר, באשר להיתר הבנייה שהוגש, אשר הוא אינו מתייחס כלל לעבודות בניית השלד שבוצעו ואשר ברור כי על פי חוק התכנון והבנייה היה צורך לקבל להם היתר בנייה, שהרי מדובר בעבודות שלד הבניין, הרי שברור לנו שועדת הערר בכל מקרה לא תוכל לתת לנו את הסעד המבוקש בערר זה, דהיינו, מתן היתר בנייה לבקשה להיתר המונחת לפניה. לפיכך, ולשם ייעול הדיון, אנו מסכימים כי ועדת הערר תיתן בערר זה אך ורק החלטה עקרונית בשתי השאלות האחרות שעומדות בפניה, דהיינו: האם נושא עצם האפשרות לתת היתר בנייה במקום המבוקש, אפשרי לפי תכנית הר/1941, כבר הוכרע בערר הר/5331/03 כטענת הועדה המקומית, או שמא כל אמירה שם בנדון היתה אוביטר, ולפיכך אין סופיות הדיון, ובמידה וועדת הערר תחליט כי הנושא לא הוכרע שם באופן המהווה "סופיות דיון", כי ועדת הערר תכריע בשאלה העקרונית האם ניתן לתת היתר בנייה לבניית בנין בקונטור הבנין הישן על פי המצב התכנוני הקיים." בעקבות ההצהרה כאמור החליטה ועדת הערר בהחלטה מיום 24.9.07 כי: "לאור הודעת העורר, אנו מצמצמים את נושא ערר זה אך ורק לשאלות העקרוניות באשר לעצם האפשרות לבנות את הבנין המבוקש, כאשר לא תהיה התייחסות מצידנו לבקשה להיתר בנייה שהוגשה, כיוון שהעו"ד טיכו משך בקשה זו להיתר בנייה." האם הערר הראשון הכריע במחלוקת בין הצדדים בערר הראשון נקבע על ידי ועדת הערר המחוזית כי "אנו דוחים את טענות העורר כי מדובר בשיפוץ בלבד שלא דרש היתר בנייה כאמור, לא נשאר זכר מהבנין הישן, כך שהטענה בדבר שיפוץ מופרכת על פניה". הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם קביעה זו יוצרת השתק בין הצדדים בשאלה האם העבודות שבוצעו הן בבחינת שיפוץ או בניית מבנה חדש, כטענת הועדה המקומית, כך שלא ניתן להעלותה לדיון ולהכרעה פעם נוספת בפנינו, או שמא הדברים נאמרו בערר הראשון כ"אוביטר", שאינו משתיק את העוררים מלהעלות את השאלה לדיון בפנינו. הדיון בערר הראשון נסב בין היתר סביב השאלה, האם בניית הממ"ד החיצוני שהתבקש שם מהווה תוספת לבנין קיים אם לאו. לצורך הכרעה בשאלה זו היה על ועדת הערר להכריע בשאלה, האם עבודת בנייה זו של הממ"ד בוצעה כחלק משיפוצו של הבנין הישן, או שמא לא מדובר היה בשיפוץ אלא בבניית בנין חדש, שאז אין מדובר בתוספת ממ"ד לבנין קיים. לנוכח האמור, ההחלטה של ועדת הערר בראשותה של עו"ד ענת בירן כי אין מדובר בשיפוץ אלא בבניית בנין קיים היתה קביעה מחויבת לצורך השאלה שעמדה להכרעה. משמע, אין מדובר ב"אוביטר". לפיכך אנו מקבלים את עמדת הועדה המקומית כי הערר הראשון הכריע במחלוקת בין הצדדים וקבעה, כי עבודות הבנייה שבוצעו הינם בבחינת בניית בנין חדש ואין מדובר בשיפוץ של מבנה קיים. האם מדובר בשיפוץ הבנין הישן או בבניית בנין חדש גם לגופו של ענין דעתנו היא כדעת הועדה המקומית בדיון הראשון, כי המדובר בביצוע עבודות בנייה של בנין חדש, ולא בשיפוץ, מן הנימוקים שיפורטו להלן. העוררים טוענים כי העבודות שבוצעו על ידם במבנה הינם בגדר שיפוץ של הבנין שהיה קיים במקום. לטענתם, כל כוונתם היתה לשמר את המבנה הישן ואת קירותיו, אולם עקב פעולת השיפוץ קרסו הקירות ולא נותרה להם ברירה אלא לבניית קירות חדשים תחתם. לפיכך לטענתם, יכולים הם לקבל היתר בנייה לביצוע עבודות השיפוץ, על אף הוראות תוכנית הר/1941, שכן אין מדובר בבניית בנין חדש (שהינו אסור לפי הוראות אותה תוכנית) אלא בשיפוץ בנין קיים בלבד. הועדה המקומית טוענת, כפי שזו טענה גם במסגרת הערר הראשון, כי המדובר בעבודות של בניית בנין חדש לכל דבר וענין, עבודות שלא ניתן להתירם היום לאור הוראות תוכנית הר/1941 החלה במקום. כאמור אנו בדעה כי הצדק עם הועדה המקומית. אין לדעתנו חשיבות לכוונת העוררים, שכן, במציאות, העבודות שבוצעו על ידם היו בבחינת בניית מבנה חדש לכל דבר וענין. במהלך הדיון תיאר העורר מס' 1, מר דולינגר, את העבודות אשר בוצעו במבנה במהלך מה שהוא כינה כ"שיפוץ המבנה" וכדלקמן: "הבנין הישן היה בנוי מבחינה קונסטרוקטיבית בשיטת "הקירות הנושאים". קירות היסוד ברצפת הבנין היו מורכבים מאדני רכבת שנרקבו. הסדקים שהתגלו היו בקירות הבניין, כפי שמתואר בחוות הדעת של המהנדס גוטמן. לפיכך, היה צורך לבנות מעטפת חדשה המבוססת על עמודים, תוך כדי בנייה זו קרסו הקירות הנושאים. הפתרון הקונסטרוקטיבי אותו הציע קונסטרוקטור הבנין היה לבנות שלד מסביב לבנין הקיים, שלמעשה יעטוף את הבנין הקיים. גג הבנין החדש היה אמור להישען על עמודים חדשים ויסודות חדשים שיצקתי, היה צריך לבנות מערכת שלדית חדשה, הן מלמעלה והן מלמטה, בעלת מערך קונסטרוקטיבי עצמאי." גם התמונות אשר הוצגו בפנינו ואשר צולמו על ידי הועדה המקומית במהלך ביצוע עבודות הבנייה, מצביעות על כך כי בוצעו עבודות קונסטרוקטיביות הכוללות יציקת יסודות חדשים, יציקת רצפה חדשה למבנה כולו, בניית מערך עמודים בכל היקף הבנין ובניית גג חדש. לפי התיאור דלעיל העבודות שבוצעו בפועל הינן למעשה בבחינת בניית בנין חדש, מהמסד ועד הטפחות; רצפה, עמודים, קורות מקשרים וגג חדש. למעשה נבנתה מערכת שלדית חדשה בעלת מערך קונסטרוקטיבי עצמאי. העובדה כי הקירות הישנים היו מתוכננים להשתלב בבנין החדש אינה הופכת את העבודות שבוצעו ל"שיפוץ" . המדובר בקירות שעמדו כאמור בפני קריסה, ואשר היו ניצבים על יסודות ששקעו. לפיכך לקירות אלה לא היתה עוד כל משמעות קונסטרוקטיבית, והנסיון לשלבם בשלד הבניין החדש היתה פעולה מלאכותית על מנת לאפשר את הטיעון של ביצוע "שיפוץ". העבודות המתוארות לעיל מהוות לדעתנו בניית בנין חדש מלכתחילה וזו היתה עמדתנו גם לולא הקירות היו קורסים . לפיכך אנו קובעים, כי העוררים בנו בנין חדש, ואין מדובר בשיפוץ בנין קיים. מאחר שעל פי תוכנית הר/1941 לא ניתן עוד לבצע עבודות בנייה במגרש העוררים, ולנוכח החלטתנו דלעיל כי מדובר בעבודות של בניית בנין חדש, ולא בשיפוץ, לא ניתן על פי המצב החוקי להוציא לעוררים היתר בנייה להכשרת העבודות שבוצעו על ידם ללא היתר. לנוכח קביעתנו דלעיל, אין עוד חשיבות לשאלה האם קונטור הבנין שנבנה תואם את זה של הבנין הישן. לענין הטענה של "פגיעה בקניין" של העוררים: מאחר שהתוצאה דלעיל מבוססת על תוכנית הר/1941, הרי שתרופתם של העוררים בגין כל פגיעה בקניינם שנגרמה בגין תוכנית זו היא בהגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה- 1965, וכך הם אכן עשו.בניהקירותמבנהשיפוצניקשיפוציםהיתר בניה