היתר לשימוש חורג ממגורים לעסק של סופרמרקט

היתר לשימוש חורג ממגורים לעסק של סופרמרקט לשלוש דירות המצויות בבניין בתל אביב. על פי היתר הבנייה משנת 1935 המדובר בבניין לשימוש מעורב. בקומת הקרקע, בחזית רחוב דיזנגוף מותר על פי ההיתר לעשות שימוש לחנויות, ובעורף הבניין, בפינה הצפון מזרחית קיימת דירת מגורים. בקומה הראשונה של הבניין קיימות על פי ההיתר שתי דירות מגורים. על הבניין חלות תוכניות 58 ו 2052 א' המתירות לעשות במקום את השימוש המבוקש. לפיכך מדובר במקרה דנן בבקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר. המשיבה מבקשת להפעיל עסק של סופרמרקט בכל הבניין, ולפיכך היא ביקשה כי יאושר לה היתר לשימוש חורג ממגורים לעסק של סופרמרקט בדירה בקומת הקרקע (הדירה העורפית) ובדירות בקומה הראשונה. השטח הכולל של קומת הקרקע (החנות+ הדירה) הוא 176 מ"ר ושטח הקומה הראשונה הוא 162 מ"ר. המלצת הועדה המייעצת לועדה המקומית היתה " הועדה ממליצה שלא לאשר הבקשה לשימוש חורג למרכול בקומה א' בדירת מגורים וממליצה כי העסק יסתפק בקומת הקרקע בשטח המסחרי עפ"י התב"ע ובדירה המצויה בקומת הקרקע" קרי, המלצתה היתה שלא לאשר את השימוש החורג המבוקש בקומה הראשונה אלא רק את השימוש החורג בדירת הקרקע העורפית. כמו כן נאמר ב"דרפט" של הועדה המקומית בכותרת "מדיניות התכנון": " לאשר בקומת קרקע בלבד ולא בקומה א' " . לבקשה להיתר התנגדה בין היתר העוררת, שהינה בעלת המגרש המצוי ברחוב ארלוזורוב 17 תל אביב, והגובל בבניין נשוא ערר זה מצד מערב. העוררת המתכננת להקים פרויקט מגורים במגרש האמור מתנגדת לבקשה להיתר לשימוש חורג מהטעם כי הפעילות הצפויה בחנות המבוקשת תגרום למטרד לדיירי הפרויקט שייבנה. הועדה המקומית, לאחר ששמעה את העוררים, החליטה לקבל באופן חלקי את ההתנגדויות לאישור השימוש החורג, והיא קבעה בהחלטתה כדלקמן: "לקבל את ההתנגדות בחלקה ולאשר הבקשה לשימוש חורג עד ליום 31.12.2013 בכפוף לדרישות מהנדס העיר ותנאים: שיפוץ המבנה. לא יבוצע שימוש מסחרי בחצר. לא יבוצע מסחר ומכירה בחלק העליון- ניתן יהיה לעשות שימוש בקומה א' לאחסנה ומשרד בלבד. השימוש החורג הוא רק לחלק מתוך המבנה היום ושאר המבנה הוא לשימוש מסחרי." על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. ועדת הערר יצאה לביקור במקום, בעיקר על מנת להתרשם מהאפשרות להפעלת הסופרמרקט במבנה המבוקש. קבלת החלטה בניגוד לחוות דעת הגורמים המקצועיים כמובא לעיל, חוות דעת הועדה המיעצת של הועדה לוועדה המקומית היתה שלא לאשר את השימוש החורג בשתי יחידות הדיור בקומה השנייה. הרכב "הועדה המיעצת" לועדה המקומית הוא: מנהל אגף רישוי עסקים, מנהל האגף לביקורת תוכניות ושימושים חורגים באגף רישוי עסקים, נציג אגף תב"ע, נציג אגף רישוי עסקים, נציג אגף הפיקוח העירוני, נציג הרשות לאיכות הסביבה ונציג השרות המשפטי. המדובר בגוף מקצועי אשר על פי הרכבו יכול לתת חוות דעת מקצועית ביחס לבקשה המובאת לפניו ממגוון רחב ביותר של נקודות מבט והתיחסות רלוונטיות וחשובות. למותר לציין כי מעמד הועדה כשמה - היא מיעצת לוועדה המקומית וזו סוברנית לקבל החלטה תוך אימוץ חוות דעת הועדה המיעצת, כולה או חלקה או דחייתה. אנו כבר הבענו את דעתנו בעניין ערר קא/5484/07 סבן נ' הועדה המקומית לתכנוןן ובנייה קרית אונו, כי האף שהוועדה המקומית סוברנית להחליט בניגוד לחוות הדעת של יועציה המקצועיים, הרי כשהיא עושה כן, חלה עליה חובת הנמקה מוגברת, אשר תנמק את הסיבה לכך שהוועדה בחרה שלא להחליט על פי חוות דעתם. " כאשר הועדה המקומית מחליטה בניגוד לחוות דעת של הדרג המקצועי שהובאה בפניה, קיימת לדעתנו חובת הנמקה מוגברת ומורחבת, אשר צריכה בין היתר להתייחס להמלצה / חוות הדעת המקצועית שהובאה בפניה, ולנמק מדוע היא החליטה שלא לקבל אותה או להחליט בניגוד לה. בעניין זה יש לזכור כי מהנדס הועדה המקומית והיועץ המשפטי לועדה המקומית ממלאים תפקידים סטטוטוריים, ולפיכך לא ניתן להתעלם מחוות דעתם ולהחליט בניגוד לה מבלי שהדבר ינומק. הנמקה זו חשובה לדעתנו במיוחד על מנת למנוע פגיעה באמון הציבור בועדה המקומית, שכן, קבלת החלטה בניגוד לחוות דעת מקצועיות שהונחו בפני הועדה המקומית ללא מתן כל נימוק מצטייר בעיני הציבור כהחלטה שרירותית או כנובעת משיקולים זרים." גם במקרה הנדון לדעתנו היה על הועדה המקומית לנמק מדוע היא בחרה להחליט בניגוד להמלצת יועציה המקצועיים אשר כאמור המליצו שלא לאשר את הבקשה לעשות שימוש חורג ממגורים בשתי הדירות בקומה הראשונה לצורך הפעלת הסופרמרקט המבוקש על ידי המשיבה, ואולם הועדה המקומית לא נתנה כל הסבר ונימוק מדוע היא בחרה שלא לאמץ חוות דעת זו. אנו חוזרים ומורים לועדה המקומית להקפיד על חובת ההנמקה בכלל, ובמקרים של קבלת החלטה בניגוד לחוות דעת יועציה המקצועיים בפרט. השיקולים להתרת שימוש חורג מהיתר ועדה זו קבעה במספר רב של החלטות, כי כאשר מבוקש היתר לשימוש חורג מתוכנית, יש לשכנע את הועדה המקומית ואת ועדת הערר הבאה בנעליה, כי קיימת הצדקה תיכנונית להתרת השימוש החורג האמור. ראה לענין זה החלטתנו בערר (ת"א) דגני ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (). ואולם, כאשר המבוקש הוא היתר לשימוש חורג מהיתר, מערכת השיקולים להתרת השימוש החורג הינה שונה שכן, במקרה כזה התוכנית מתירה את השימוש ולפיכך אין צורך להצדיק תיכנונית את השימוש המבוקש. במקרה של היתר לשימוש חורג מהיתר, הבדיקה אותה על הועדה המקומית לבצע הינה, האם הבניין הקיים, אשר נבנה לשימוש שונה מהמבוקש בבקשה להיתר לשימוש חורג, מתאים לשימוש המבוקש, דהיינו, המבחן לאישור היתר לשימוש חורג מהיתר הוא מבחן ההתאמה, להבדיל ממבחן ההצדקה התיכנונית במקרה של היתר לשימוש חורג מתוכנית. כאשר מבוקש היתר לשימוש חורג מהיתר, הרי שלנוכח העובדה כי המבנה נבנה לשימוש/ייעוד מסוים, אין הוא מתאים בהכרח לשימוש/ייעוד אחר המותר אף הוא על פי התוכנית החלה במקום. חוסר התאמה זה יכול לבוא לידי ביטוי בבינוי הפונקציונלי של המבנה, במפגעים לסביבה בשל אופן בינויו בשימוש המבוקש, בהעדר התאמה בטיחותית לשימוש המבוקש, בהעדר חניות לרכב פרטי ולרכב תיפעולי הנדרשות לשימוש המבוקש, בהעדר אפשרות להנגשת אנשים עם מוגבלויות הנדרשת לשימוש המבוקש וכיו"ב. כך לדוגמא, אם הוקם בניין למגורים במגרש אשר מותרים בו על פי התוכנית החלה במקום מסחר ומגורים (כמו במקרה שלנו), אין הבניין מתאים בדרך כלל למסחר. לפיכך יכולה הועדה המקומית לסרב לתת את ההיתר לשימוש חורג בשל אי התאמה זו, או להתנות את מתן ההיתר בביצוע התאמות בינוי לשם התאמת הבניין למסחר. יוצא כי על הועדה המקומית לשקול את טענות המתנגדים להיתר לשימוש חורג באספקלריה של הבניין הקיים, דהיינו, המתנגדים יכולים לטעון כי התרת השימוש המבוקש במבנה הקיים יפגע בהם, ואולם לא תישמע מפיהם טענה כללית נגד השימוש המבוקש, שהרי שימוש זה מותר במקום על פי התוכנית החלה במקום. אם המבנה הקיים ייהרס, ניתן יהיה לבנות במקום בניין חדש בשימוש/ייעוד המבוקש ללא כל צורך בהליך של שימוש חורג. במקרה הנדון פנינו בשאלות הבהרה הן למשיבה מס' 2 והן לועדה המקומית, על מנת לבדוק את התאמת המבנה הקיים לשימוש המבוקש ובהיקף המבוקש . לאחר ששקלנו את התשובות שקיבלנו מהועדה המקומית, ובעיקר לעניין החנייה התפעולית, מיקום דחסנית ומתקני אשפה, מיקום מערכות קירור ומיזוג וכיו"ב, הגענו למסקנה כי המבנה הנדון מתאים להפעלת החנות המבוקשת בהיקף שאושר על ידי הועדה המקומית בהתאמות הבינוי אשר התבקשו על ידי המשיבה. העוררים מתעלמים בטיעוניהם מהעובדה כי במגרש נשוא ערר זה, ובבניין הקיים בו, מותר לעשות את השימושים המבוקשים על פי התוכנית החלה במקום. כמו כן העוררים לא הצליחו לשכנע אותנו כי המבנה הקיים אינו מתאים לשימוש המבוקש במידה כזו אשר תגרום פגיעה לדיירים שיאיישו את הבניינים שיוקמו במגרשם. עם זאת ייאסר שימוש לצורך אחסון ו/או אגירת אשפה ו/או איסוף קרטונים בחצר האחורית של הבניין, ותנאי זה יוכנס בהיתר לשימוש חורג המבוקש. לפיכך הערר נדחה בכפוף להכנסת התנאים דלעיל בהיתר. שימוש חורג