היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים בבית פרטי בשכירות

##שימוש חורג בבית פרטי למטרת גן ילדים:## ככלל אין חולק שקיומם של גני ילדים באיזורי מגורים הינו חיוני. זאת ועוד, כהנחת מוצא ניתן להניח כי בקיומו של גן ילדים, כמו גם בית ספר, בית כנסת, או כל מקום בו יש התכנסות של אנשים, יכול שתווצר אי נוחות הכרוכה בפעילותם. יחד עם זאת, לא יכול שיהיה חולק כי מדובר במוסדות הנדרשים לשם קיום קהילתי ומשכך, אין חולק כי ככל שלא יוקמו בסמוך לבית אחד, יוקמו בסמוך לבית אחר. עם זאת, ברי כי כל אחד יבקש להרחיק מוסדות אלו מביתו שלו, בבחינת "not in my back yard" . בשים לב לכך, במסגרת הפסיקה צויין שרשויות התכנון מתירות תדיר את השימוש החורג בבתים פרטיים למטרת הפעלת גן ילדים וכי מתן היתר כזה צולח לרוב התנגדויות של שכני הגן, בטענות אופייניות שונות של יצירת מטרדים ומכשולים תחבורתיים וזאת, לאור הגישה ולפיה: "אין חן רב בטיעון שלפיו גני ילדים הם אכן נחוצים אך כל עוד לא יופעלו דווקא בסמיכות לביתו של השכן המתנגד" ( ראו: עת"ם 14/98 אוסקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון ( לא פורסם, 18.5.1998) (השופט א' סטרשנוב) וכפי שציין כבוד הנשיא וינוגרד: "כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בבתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך. אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתיהם של המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים." (ע"א ( ת"א) 1965/94 מלון גני שלמה המלך בע"מ נ' עיריית נתניה (לא פורסם, 26.6.1995). ##השיקולים במתן שימוש חורג לגן ילדים:## בית המשפט ציין כי, האינטרס הציבורי של ניהול גני ילדים/פעוטונים הינו אינטרס האמור להגיע להגשמתו על פי הוראת הדין ולא כקביעת עובדות בשטח. שיקול זה, של הצורך בפעוטונים וגנים כחלק ממרחב המחייה שלנו באיזורי מגורים, נלקח בחשבון, אולם אינו שיקול בלעדי, בשעה שרשות התכנון שוקל ומחליט אודות בקשה שכזו, לשימוש חורג. "גן ילדים, ודומה כי קשה לחלוק על כך, יכול ליצור מטרד מסוים לשכניו. עיקר המטרד גלום בתחבורה הערה הכרוכה בהבאת הילדים לגן באשמורת הבוקר ובאיסופם בתום יום הגן, ברעש הכרוך בהבאת הילדים ובפיזורם, כמו גם ברעש הנשמע מפי הילדים או הצוהלים או בקשר עם הפעלתם, וודאי כך עת שוהים הילדים בחצר חיצונית . טענת המשיבים כי כנגד כל אלה זוכים שכניו של הגן לשקט לאחר השעה 17:00 איננה נחזית כשקולה למטרדים האמורים. דומה אפוא כי ניתן לומר שההפרעה הגלומה בגן ילדים היא " הפרעה של ממש" כהגדרת סעיף 44 לפקודת הנזיקין, וכי היא מוחשית די צרכה על מנת להפריע לשכני הגן ובעיקר למבקשים 2-1 לעשות " שימוש סביר במקרקעין " נוכח קיום הגן ראו: סעיף 44 לחוק המקרקעין,ע"א 44/76 אתא חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל(3) 785 (1976).. ##השגה על שימוש חורג:## משמאושר עקרונית ההיתר המיוחל לשימוש חורג, הרי שהדרך המתאימה להשיג על האישור היא במיצוי הליכי הערר והערעור המינהליים, ולא בפנייה לבית המשפט האזרחי. אמנם, אף משניתן ההיתר סופית אין משמעות הדבר ששכני הגן מנועים לעולם מלהעלות טענה למטרד שהוא כה רב וחריג, אף יחסית למטרד הכרוך דרך קבע בהפעלת גן ילדים. אולם בהיעדר טענה למטרד יוצא דופן (והמקרה שלפנינו אכן אינו נחזה להיות יוצא דופן), הרי שבית המשפט האזרחי יירתע מליתן צווים שמשמעותם במידה רבה עקיפה של רשויות התכנון, והצבת שיקול דעתו תחת שיקול דעתן. ##העדר אכיפת הדין בנוגע לשימוש כגן ילדים:## בית המשפט בת"א (שלום ת"א) 15064-07-12 גולוב נ' נגל ציין כי פרנסי העיר והציבור נושאים עיניהם לפעולת גני ילדים במוסדות פרטיים ובאיזורי מגורים, ואין ספק כי רק טובתו של הציבור עומדת לנגד עיניהם. ברם נכונותם לקדם את הליכי ההיתר לשימוש חורג ולהימנע מנקיטת הליכי אכיפה אינה שוללת מבית המשפט את סמכותו להורות על סגירת גן ילדים הפועל שלא כדין, והיוצר הפרעה לשכניו (כאשר ראוי לציין כי גן היוצר הפרעה לשכניו אף אינו אמור להיות חסין מפני הליכי אכיפה מינהליים, כעולה מפורשות מהוראת היועץ המשפטי לממשלה מיום 24.8.11). כאמור, חוק התכנון והבניה אינו מכיר ב"היתר זמני לשימוש חורג", אף לא למטרת גן ילדים, וזאת חרף מהלכים שונים, שטרם קרמו עור וגידים, לשינויו של החוק (כעולה לדוגמה מדיוני הוועדה לזכויות הילד בהצעת חוק הפיקוח על מעונות יום לפעוטות, התש"ע-2010 מיום 7.3.2011). רשויות אכיפת החוק רשאיות כמובן להפעיל שיקול דעתן ולא לנקוט הליכי אכיפה מינהליים, וכל עוד הדברים נעשים במישור שבין הרשות והאזרח ספק אם בית המשפט ייטה להתערב. ברם בית המשפט אינו רשאי להסב אף הוא פניו מהפרת החוק, כאשר הטוען לה הוא בעל מקרקעין סמוכים, המבסס קיומה של הפרעה לאורחות חייו ולשימושו הסביר במקרקעין. בית המשפט אינו רשאי להתעלם מקיומו של חוק, שהכנסת היא שחוקקה, הקובע אימתי רשאי פלוני לעשות שימוש חורג במקרקעיו, ואימתי אינו רשאי לעשות כן. אי-מתן צו מניעה זמני נגד מי שמפר את חוק התכנון והבניה ואגב כך יוצר הפרעה ומטרד לשכנו, משמעה, בפשטות, הכשרתה של הפרת החוק. לכך לא ייתן בית המשפט את ידו. ##פסיקה בנושא שימוש חורג - גן ילדים:## ##(1) ## בבב"נ 28414-01-17 ועדה מקומית לתכנון כפר סבא נ' כץ ואח' (16 .2.17) נקבע כי הפעלת צהרון של 7 פעוטות בנכס שייעודו למגורים, בבית פרטי, בלב שכונת מגורים, ברחוב צר, טעונה היתר לשימוש חורג. באותו מקרה נוכח שיהוי המבקשים כשנה לאחר הפעלת הגן, ולנוכח אינטרס ההורים המסתמכים על פעילות הגן, צו הפסקה המינהלי נדחה בחצי שנה. ##(2) ## בעע"מ 4875/12 ‏ טמי ויוסי גרומר ואח' נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז תל אביב קבע בית השפט העליון : "לענייננו, לא ניתן לקבל את טענתה של פז, לפיה הפעלת הגן נגזרת במישרין מיעוד המגורים המותר בתכנית, שכן לא מתקיימת תלות, למצער לא במישרין, בין הפעלת גן הילדים לבין יעוד המגורים. על כך ניתן להוסיף כי במקרה הנידון אין מדובר בהשפעה מינורית על הסביבה הקרובה. ברי כי הפעלת הגן עלולה לגרום חוסר נוחות מסוים לתושבי השכונה. הרעש הנובע מטבע הדברים מהפעלת הגן, כמו גם עומסי התנועה שעלולים להיווצר בשעות מסוימות, טעונים בחינה מעמיקה ואיזון באמצעות תנאים מגבילים. צרכים אלה לא ניתן למלא אלא במסגרת בקשה למתן היתר לשימוש חורג.... נראה כי הצבת תנאי להגשת בקשה לתיקון תכנית במקביל להוצאת היתר לשימוש חורג במקרה של גני ילדים פרטיים תהווה תמריץ שלילי מבחינת היזמים ותפגע באינטרס ציבורי חיוני. אמנם אין באמור כדי לשלול את האפשרות שבנסיבות המתאימות תחליט הרשות התכנונית להתנות מתן היתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן ילדים פרטי בהגשת בקשה לתיקון תכנית. אולם, נראה כי יש לנקוט בכך משנה זהירות תוך מתן משקל להיבטים נוספים שעשויים להתעורר בקשר להתניה האמורה. ##(3) ## בה"פ 202/04, בית המשפט דחה בקשה למניעת הפעלתו של גן הילדים ( בן 10 ילדים) ציין בית המשפט כי איש מהשכנים אינו מתנגד להפעלת הפעוטון ואף רשויות התכנון והבניה לא ראו כל פגם בהפעלתו, ואף הודיעו למשיבים כי לא נדרש להם כל רישיון שהוא לצרוך הפעלת הפעוטון. ##(4) ## בתו"ב 12282-02-14 מ"י נ' צור קבע בית המשפט כי משפחתון של פעוטות עד גיל שנתיים אינו מהווה גן ילדים . אולם, באותו ענין קבע בית המשפט כי " ייתכן הדבר, והפקחים שהעידו בענין זה לא הניחו תשתית ביחס למצב החוקי לאשורו, כי גם שימוש במקרקעין לצרכי " משפחתון", שבו 10 ילדים, טעון היתר לשימוש חורג . אלא שכמתואר לעיל, הצו השיפוטי אוסר הפעלת ילדים במקום, ... עסקינן בהליך פלילי.. משקיים ספק באם השימוש ... עונה להגדרת " גן ילדים" הרי ספק זה פועל לטובת הנאשמת" ##(5) ## בע"א ( רח') 38754-08-13‏ ‏ ועדה מקומית לתכנון יבנה נ' מיכל כהן נפסק כי אין מחלוקת שייעוד הדירה הינו ל"מגורים" ומדובר בדירה, בבית משותף בעל 7 דירות. טענת המשיבה, כי הפעלת גן/פעוטון של עד 15 ילדים, אינו שימוש חורג ואינו טעון היתר לשימוש חורג בנסיבות שתוארו, אינה מקובלת עלי. אין מחלוקת שאין הוראת דין הקובעת מספרי ילדים שניתן להחזיק בגן/פעוטון , שלא ייחשב כשימוש חורג. אין מחלוקת שבפסקי דין שונים הושמעו דעות שונות ומגוונות. איני סבורה שאי קביעת הנחיות ברורות על ידי המחוקק בנדון, מצדיק חקיקה שיפוטית מספרית קבועה, מה עוד שאין לדעתי מנוס מהמסקנה, שכל מקרה נבחן לגופו. ##להלן דוגמא להחלטה בנושא היתר לשימוש חורג להפעלת גן ילדים בבית פרטי בשכירות:## המדובר בבית חד קומתי המשמש רק כגן ילדים, כאשר המשיבה שכרה את הבית לצורך שימוש זה. לבקשה להיתר הוגשו התנגדויות של תושבים המתגוררים בסביבה הקרובה. גן הילדים פועל במקום כשנתיים ללא היתר בנייה, כאשר לדברי המשיבה, בשנה הראשונה היו בגן 8 ילדים, בשנה השנייה - 15 ילדים ולשנת הלימודים הבאה ( המתחילה ביום 1.9.07) רשומים 19 ילדים. רחוב הרטגלס הינו רחוב ללא מוצא, אשר בסופו רחבת חנייה וסיבוב. כפי שהתברר, בסביבה הקרובה קיימים עוד מספר גני ילדים: בבית הפינתי של רחוב הרטגלס עם רחוב ברודצקי (הרטגלס 2), קיים גן ילדים שבו כ- 15 ילדים. בבית השכן בצד השני, ברחוב הרטגלס 6, קיים גן ילדים נוסף הפועל בהיתר לשימוש חורג שבו כ- 35 ילדים. כמו כן, מרחבת החנייה/ הסיבוב בסוף הרחוב יש שביל גישה לגן ילדים עירוני שיש בו כ- 70 ילדים. בנוסף, ברחוב חיים לבנון 7 קיימת בריכת שחייה לימודית. לטענת העוררים, חלק מבאי בריכה זו מחנים את רכביהם ברחוב הרטגלס. עיקר טענות העוררים הן: עומסי תנועה בלתי נסבלים ברחוב הרטגלס בשעות הבוקר (בין השעות: 08:30 - 07:50) ובשעות הצהריים (בסביבות השעה 13:00 והשעה 16:00), העולים לכדי סיכון בטיחותי להולכי הרחוב בכלל ולילדים בפרט, בעיות חנייה קשות ומטרדי רעש (טענה הבאה בעיקר מצד המתנגדים המתגוררים בשכנות קרובה לגן הילדים). עיקר טענות העוררים הינה כי הצטברות כל גני הילדים ברחוב שהוזכרו לעיל (בתוספת בריכת השחייה הלימודית) גורמת למצב הבלתי נסבל לטענתם בתחומי התנועה והחנייה, וכי לפיכך אין להתיר הפעלת גן נוסף ברחוב על אלה אשר כבר פועלים ברחוב ובסביבה הקרובה. הועדה המקומית בהחלטתה להתיר את השימוש החורג קבעה: " לדחות את ההתנגדויות שכן הועדה סבורה שבמאזן הכללי נכון להעדיף קיום גני ילדים הנותנים שירות לסביבתם על אף שעלולים להוות הפרעה מקומית בהסדרי התנועה ולאשר את הבקשה לשימוש חורג מדירת מגורים לגן ילדים לתקופה של 5 שנים בתנאי התאמה לקובץ ההנחיות ומילוי דרישות מהנדס העיר". הועדה המקומית אף ביצעה מיפוי של גני הילדים הפועלים בהיתר בשכונת "רמת אביב הירוקה" אשר ממנו עולה הצורך בעוד כשישה כיתות מעון בשכונה. המשיבה מצידה טוענת כי התוספת השולית של כלי הרכב המתווספים בשל הפעלת גן הילדים המבוקש אינה משמעותית ואינה מהווה גורם משפיע במפגעי התנועה והחנייה עליהם הצביעו העוררים, וכי חמישה ילדים מתוך 19 בלבד מובאים ברכב, ויתרתם ברגל או באופניים. נציין כי מרשימת ילדי הגן בשנה זו שהוצגה בפנינו התרשמנו כי המדובר בהערכה אופטימית, וכי לאור מקום מגורי הילדים יש ללא ספק יותר מחמישה ילדים המובאים לגן ברכב. בנוסף, ברור כי נתון זה הינו נזיל, ומשתנה משנה לשנה. כאן המקום לציין כי המשיבה לא הכחישה בטיעוניה את עצם הטענות שהעלו העוררים באשר למצב התנועה והחנייה ברחוב הרטגלס בשעות העומס של הבאת ולקיחת ילדים מגני הילדים. ועדת הערר סיירה במקום, בין השעות 07:25 עד השעה 8:15 בבוקר. הועדה התרשמה כי מדובר ברחוב צר יחסית, כאשר רוחב הכביש (ללא מדרכה) הוא כ- 5 מטר. הצד המערבי של הרחוב מסומן בכחול-לבן המתיר חנייה. רוב החניות בצד זה של הרחוב תפוסות. הצד הצפוני מסומן באדום-לבן. בחלק מהרחוב חונות מכוניות גם בצד זה , עם שני גלגלים על המדרכה. כאשר חונות בצד המערבי של הרחוב מכוניות , יכול רק רכב אחד לעבור ברחוב בעת ובעונה אחת, כך שרכב הבא ממול חייב לעלות על המדרכה על מנת לאפשר מעבר לרכב האחר. האף שהסיור התקיים בתקופת החופש הגדול, שבה הגן העירוני (שבו כאמור כ- 70 ילדים) אינו פעיל, התרשמה הועדה כי גם במצב זה קיימים עומסי תנועה וחנייה מהותיים ברחוב הרטגלס בשעות הבאת הילדים לגנים. הועדה חזתה במספר רב של הורים המביאים את ילדיהם לגני הילדים. מאחר שלא קיימים מקומות חנייה פנויים בצד הדרומי של הרחוב המסומן כאמור בכחול לבן, מחנים ההורים את רכביהם בצד הצפוני של הרחוב, כאשר חצי מהרכב חונה על המדרכה, ובכך הם מצרים עוד יותר את הרחוב. לא זו אף זו, מאחר שרחבת החנייה והסיבוב בסוף הרחוב עמוסה אף היא ברכבים חונים, דבר המקשה על ביצוע סיבוב במקום, מעדיפים חלק מההורים לסובב את רכבם ברחוב עצמו (ולא להמשיך עד רחבת הסיבוב) בדרך של כניסה לאחת מהחניות הפרטיות של הבתים ברחוב, וביצוע נסיעה לאחור על מנת להפוך את כיוון הרכב עם הפנים ליציאה מהרחוב. העובדה כי מדובר ברחוב ללא מוצא מגביר ללא ספק את עומס התנועה ואת הסרבול התנועתי ברחוב בשעות הלחץ שכן, כל רכב הנכנס לרחוב על מנת להוריד ילד לגן צריך גם לצאת ממנו. שימוש חורג בגני ילדים רבות נכתב על התרת שימוש חורג בגני ילדים. הפסיקה קובעת כי קיים צורך ציבורי ראשון במעלה לקיום גני ילדים באזור מגורים, למרות אי הנוחות והמטרדים שקיומם של אלה עשוי לגרום לסביבה. לא מצאנו מקום להאריך בענין זה שכן, לדעתנו במקרה זה, למרות החשיבות של קיום גני ילדים כצורך ציבורי באזורי מגורים, ולמרות שאין אנו חולקים על עמדת הועדה המקומית בדבר הצורך בגני ילדים בשכונה, אין להתיר את השימוש החורג במקרה זה, וזאת מהנימוקים כדלקמן: התחשבות בהשפעה המצטברת של מפגעים ומטרדים בהתרת שימוש חורג כאשר אנו באים לבחון את הפגיעה, המטרד ואי הנוחות אשר עלולים להיגרם כתוצאה ממתן היתר לשימוש חורג, יש לעשות זאת תוך בחינת השימושים הנוספים אשר כבר קיימים באותו אזור (על פי המותר לפי התב"ע החלה במקום ועל פי מה שהותר בדרך של שימוש חורג) על מנת, לבחון האם תוספת המטרד, הפגיעה ואי הנוחות כתוצאה מהפעילות המבוקשת מאפשרים את התרת השימוש אם לאו. כך נקבע בין היתר בעת"מ 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה חיפה (), שם קבע השופט רון סוקול כדלקמן: "מהם השיקולים שעל הוועדה לשקול? ככלל, יש לזכור כי במהותו מהווה ההיתר לשימוש חורג היתר לעשות שימוש בנכס שלא בהתאם לתכנית או להיתר המקורי, ולכן מהווה הוא בהכרח שינוי המצב התכנוני הקיים. תכנית המתאר החלה על הנכס אמורה לגלם איזון מרבי של האינטרסים השונים ולקדם באופן היעיל ביותר הגנה על הערכים שעל שמירתם מופקדות ועדות התכנון השונות. ההיתר לשימוש חורג מפר איזון זה, ולכן יש להיזהר מפני התרת שימוש חורג בטרם ייערך תכנון כולל חדש הקובע את האיזון הראוי בשים לב לשינויי העתים (לערכים אלה ראה ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה נ' הועדה המיוחדת, פ"ד נא(2), 825, עמ' 845-846 והאסמכתאות שם). מכאן כי על הוועדה לשוות לנגד עיניה את המרקם הכולל של המערכת העירונית ולא רק את הנכס המסוים בו מבקשים לעשות שימוש חורג, שכן ייתכן ושימושים חורגים, גם אם אין בכל אחד מהם בנפרד כדי להוות פגיעות משמעותיות בתכנית, הרי שבהצטברותם יש כדי להוות פגיעה כזו, כך שהתוצאה המתקבלת רחוקה ממרקם עירוני מסודר. יש להיזהר פן מתן ההיתרים לשימושים חורגים יביא לכך שתחת כל בניין מגורים יימצאו מרכז מסחרי, מרפאות, גני ילדים ומבני ציבור אחרים בערבוביה נטולת תכנון (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א.) אנו בדעה כי דברי השופט סוקול יפים גם לעניננו. למרות החשיבות והצורך שועדת הערר רואה בקיומם של גני ילדים באזורי מגורים, ונטייתה של ועדת ערר זו לאשר היתרים לשימוש חורג לגני ילדים במקומות בהם קיים צורך בקיומם, ועל אף שקרוב לודאי כי הועדה היתה מאשרת למשיבה היתר לשימוש חורג להפעלת גן הילדים במקום המבוקש לו לא היו בסביבה הקרובה גני ילדים נוספים, הרי שבמקרה דנן הצטברות גני הילדים הקיימים ברחוב הרטגלס ובסביבתו הקרובה, אינה מאפשרת התרת הפעלת גן ילדים נוסף באותו רחוב, ובמיוחד לאור מבנה רחוב הרטגלס כמתואר לעיל. הדברים כאמור אינם רק תיאורטיים שכן, ההתרשמות הבלתי אמצעית של ועדת הערר איששה טענה זו שהועלתה על ידי העוררים. מאזן הנוחות כאמור, הפעלת גן ילדים הינו צורך ציבורי חיוני בכלל, ובמקרה זה בפרט, שכן נאמנים עלינו בענין זה דברי ב"כ הועדה המקומית בדבר הצורך בגני ילדים בשכונה. כפי שהובהר לנו במהלך הדיון, כבר רשומים בגן הילדים 19 ילדים לשנת הלימודים הקרובה. אי התרת שימוש חורג בגן הילדים בכלל, שכאמור כבר פועל במקום, בשלב זה של השנה, יהווה פגיעה קשה בהורי הילדים אשר רשמו את ילדיהם לגן הילדים, ואשר ייאלצו למצוא היום, פחות מחודש וחצי לפי תחילת שנת הלימודים, פתרון חלופי, כאשר ספק אם ימצאו כזה. לא זו אף זו, לאור עמדת הועדה המקומית כי קיים צורך חיוני של גני ילדים באזור יש לאפשר שהות למשיבה למצוא מקום חלופי להפעלת הגן. לאור האמור מאזן הנוחות מחייב לדעתנו לאפשר בכל זאת, למרות האמור לעיל, את המשך הפעלת גן הילדים של המשיבה, הפעם בהיתר, לתקופה מוגבלת. לפיכך אנו מחליטים לקבל את הערר באופן חלקי, באופן שאנו מורים לועדה המקומית לתת למשיבה היתר לשימוש חורג לתקופה של כשנה המסתיימת ביום 31.8.08. מתן היתר מוגבל בזמן כאמור ימנע את הפגיעה בהורים אשר כבר רשמו את ילדיהם לגן הילדים לשנת הלימודים הבאה, ויאפשר למשיבה למצא מקום חלופי ולהשלים את הפעולות הדרושות למעבר זה. בית פרטיקטיניםשכירותשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון