ניצול חלל גג משופע בבית משותף כשטח מגורים

ניצול חלל גג משופע בבית משותף כשטח מגורים לפנינו שלושה עררים מאוחדים. ערר 5175/08 הוגש על ידי הבעלים של המגרש המצוי ברחוב מלכין שרה 2 הרצליה, גוש 6538 חלקה 13, בגין החלטת הועדה המקומית הרצליה (להלן: "הועדה המקומית") שלא להתיר להם ניצול חלל גג משופע בבית משותף כשטח מגורים כאשר הועדה המקומית החליטה כי: "על פי הוראות תוכנית הר/1635א ניתן לנצל חלל גג משותף בבנייה שאינה צמודת קרקע רק אם חלה על המגרש תוכנית המאפשרת לבנות גג רעפים על מגרש זה לא חלה תוכנית תואמת ולפיכך אין תחולה לתוכנית ניצול חלל גג ולא ניתן להחילה באמצעות הקלה." ערר 5151/08 הוגש על ידי הבעלים של הבניין המצוי ברחוב הירש אברהם 1 הרצליה, גוש 6538 חלקה 137 אשר ביקשו אף הם לבנות שטח מגורים בחלל גג משופע של בית משותף. עוררים אלה הגישו ערר כנגד החלטת הועדה המקומית כי הדבר: "נוגד תב"ע הר/1635 א', יש לציין שבבתי דירות משותפים ניתן לבנות חדרי יציאה לגג בהתאם לתב"ע הר/1635". ערר 5163/08 הוגש בטענה כי הבניין שאושר לעוררים בערר 5151/08 חורג מהגובה המותר על פי תוכנית הר/1635 א' וכן טענו עוררים אלה נגד התרת בינוי בקומה המפולשת בדרך של הקלה, בטענה כי בנייה זו גורמת להגבהת הבניין ב- 55 ס"מ. בשלב הראשון נדון בשני העררים הראשונים. באילו מקרים מותר לנצל חלל גג משופע בבניין שאינו צמוד קרקע למגורים לפי תוכנית הר/1635 א' במוקד עררים 5175/08 ו- 5151/08 עומדת אותה שאלה עקרונית: האם ניתן לנצל חלל גג משופע שנבנה בבית שאינו צמוד קרקע (משמע- בנייה רוויה) למגורים, על פי הוראות סעיף 6 ב. 1. לתוכנית הר/1635 א' תוך קבלת אחוזי בנייה נוספים לפי אותה תוכנית. במרחב התכנון של הרצליה קיימות מספר תוכניות המתייחסות לבנייה על גגות ובחלל גגות. תוכנית הר/1635 קובעת אפשרות בניית חדר יציאה על גג בניין (למעט על בניינים בני קומה אחת או שתי קומות) בגודל של 23 מ"ר. תוכנית הר/1635 א' קובעת בסעיף 6 א' כי: "במבני מגורים צמודי קרקע, ניתן יהיה לבנות גג רעפים ולהשתמש בחלל גג הרעפים לצורך מגורים, בתנאים הקבועים להלן" (וכאן מפורטים חמישה תנאים שאינם רלוונטיים לעניינו). סעיף 6.ב.1 לתוכנית הר/1635 א' קובע כי: "בכל בית מגורים שבו ניתן על פי התוכניות התקפות החלות על המגרש לבנות גג רעפים ניתן לנצל את חלל גג הרעפים בתנאים המפורטים בסעיף 6א' (למעט א.3.) לעיל" וכן קובע סעיף 7 לאותה תוכנית כי: "שטח מירבי מותר לבנייה השטח המירבי המותר לשימוש בחלל גג הרעפים לא יעלה על 60% משטח קומת המגורים העליונה בשטחים עיקריים. זכויות הבנייה המפורטות בסעיף 7א' לעיל יהוו תוספת לזכויות הבנייה המותרות על פי כל תוכנית שקיבלה תוקף עד למועד הפקדתה של תוכנית זו". כעולה מהוראות תוכנית הר/1635 א', זו מוסיפה זכויות בנייה על אלה הקיימות על פי התוכניות החלות במקום, לשם ניצול חלל גג משופע למגורים, באותם מקרים בהם הוראות התוכנית חלות. מוקד המחלוקת בין הצדדים הינה לענין פרשנות הרישא לסעיף 6. ב. 1. של תוכנית הר/1635 א', כיצד יש לפרש את המילים "בכל בית מגורים שבו ניתן על פי התוכניות התקפות החלות על המגרש לבנות גג רעפים..." לטענת העוררים בכל מקרה בה תוכנית החלה במרחב התכנון של הרצליה שותקת באשר לעיצוב הגג בבית משותף מותר/ניתן לבנות גג משופע ולפיכך לטענתם במקרה כזה חל סעיף 6.ב.1 לתוכנית הר/1635 א' המאפשר כאמור לנצל את חלל הגג המשופע למגורים תוך תוספת זכויות בנייה לפי אותה תוכנית. על אחת כמה וכמה מותר לטענתם לנצל את החלל המשופע במקום שבו התוכנית מאפשרת במפורש או מחייבת בניית גג רעפים בבניין משותף. לטענתם, לנוכח העובדה כי שתי התוכניות החלות במקום- תוכנית 253/א' ותוכנית הר/2000/א' אינן מתייחסות לעיצוב הגגות בבתים משופעים, יש לראותן כתוכניות בהן ניתן לבנות גג רעפים (כלשון תוכנית הר/1635א') ולפיכך מותר לנצל את החלל שנוצר בגג המשופע למגורים. הועדה המקומית טוענת לעומת זאת, כי יש לפרש את המילה "ניתן" במשפט "בכל בית מגורים שבו ניתן על פי התוכנית..." באופן שרק במקום שבו התוכנית קובעת באופן מפורש ובאופן פוזיטיבי, במלל התוכנית או בתוכנית הבינוי המהווה חלק מהתוכנית, כי ניתן או קיימת חובה לבנות גג משופע בבית משותף, ניתן לנצל את חלל הגג לצורך מגורים ולקבל לצורך כך זכויות בנייה לפי תוכנית הר/ 1635 א'. לפיכך לטענתה במקום בו התוכנית שותקת לעניין עיצוב הגג מותר אומנם לבנות גג משופע, בכפוף לזכותה של הועדה המקומית למנוע בינוי זה מטעמים עיצוביים והשתלבות בסביבה, ואולם במקרה כזה לא ניתן לקבל זכויות בנייה נוספות לשם מגורים בחלל הגג שנוצר. הועדה טענה בפנינו כי פרשנות זו של הסעיף נקוטה בידה הלכה למעשה מאז קיבלה תוכנית הר/1635 א' תוקף בשנת 2000, וכי בעשרות מקרים אחרים הועדה המקומית לא אפשרה בניית גג משופע בבית משותף וניצולו למגורים מתוך פרשנותה את סעיף 6.ב.1 כמאפשר בניית שכזו רק במקום בו התוכנית מאפשרת / מחייבת באופן מפורש בניית גג משופע. הועדה המקומית התייחסה בתגובתה לדוגמאות אותן הביאו העוררים לפיהם זו אישרה מגורים בחלל גג משופע בבית משותף במקום בו לא היתה הוראה מפורשת בתוכנית החלה במקום המאפשרת/מחייבת גג משופע וטענה, כי אין ללמוד ממקרים אלה שכן מדובר שם בטעות או במקרה מיוחד. שני הצדדים הביאו בפנינו פסיקה באשר לעקרונות על פיהם יש לפרש את התוכניות הנדונה. העוררים הדגישו בפנינו את הפסיקה הקובעת כי במקרה של ספק פרשני יש להעדיף את הפרשנות המשמרת את קניינו של הפרט. כך קבע לדוגמא כבוד השופק מודריק בעת"מ (ת"א) 1041/98 עו"ד משה שוב נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב כי: " כמובן אם תכליתה של תב"ע ניתנת לפירושים שונים, כולם סבירים ובתוכם גם פירוש המשמר את קנינו של הפרט מבלי לפגוע באינטרס ציבורי שהוא בתחום התכנוני, אין לראות מדוע לא יאמץ הפרשן המשפטי את הפירוש הזה ואולי הוא אפילו מחויב בו." גם אנו קבענו לאחרונה בערר הר/5507/06 נעים מנשה נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה ואח' () שם עסקנו בפרשנות תוכנית כי: "לדעתנו במצב דברים זה שבו שני ההסברים (לתוכנית שנדונה שם ו.ע.ת.א.) נראים הגיוניים וסבירים, יש להעדיף את הפרשנות המיטיבה עם בעל המקרקעין שהרי, בזכויות קנייניות עסקינן ולפיכך הספק צריך לפעול לטובת זכות זו". הועדה המקומית לעומת זאת הפנתה אותנו לפסיקה המקנה משקל פרשני לאופן שבו הועדה המקומית, כרשות מינהלית, מפרשת את הוראות התוכנית מהמועד שבו זו קיבלה תוקף ולאופן שבו היא מיישמת את הוראות סעיף 6.ב.1. לעניין המשקל שיש להעניק לאופן שבו רשות מינהלית מפרשת את סמכותה נפסק בבג"צ 89/ 142, 172 תנועה לאור - לב אחד ורוח חדשה ואח' נ' יושב ראש הכנסת ואח' מפי כב' הנשיא א' ברק כי: "על כן, כאשר באה לפני בית משפט שאלה פרשנית, על בית המשפט לפרשה על פי מיטב הבנתו. על בית המשפט להתחשב בפירוש שנתנו גורמי שלטון (ועדה מוסמכת של הכנסת, רשות מוסמכת במסגרת הרשות המבצעת) להוראת החוק. אין לומר כלל, כי פירושם שלהם אינו רלוונטי ואין בו כדי להעלות או להוריד. נהפך הוא: רשות שלטונית המופקדת על ביצועו של חוק מתמחה בו, יודעת יפה את כוחו ומגבלותיו, וערה למלוא הבעיות שכל פירוש אפשרי יעורר. על כן, על בית המשפט להטות אוזן לפירושה של הרשות המבצעת את החוק ולהערותיה. עם זאת, לאחר שבית המשפט עיין בפירושן של הרשויות השונות, עליו להכריע בפירוש הראוי, תוך שעליו לראות עצמו חופשי בבחירת הפירוש שנראה לו כפירוש הנותן ללשון החוק אותה משמעות המגשימה את תכליתו על פי תפיסתו של בית המשפט את מובן הלשון ומשמעות התכלית". פרופ' י' זמיר בספרו הסמכות המינהלית, כרך א' אומר כי : "עם זאת, במתן הפירוש, בית המשפט מייחס משקל לפירוש שנתנה הרשות המינהלית. הוא לוקח בחשבון שהחוק הפקיד את הסמכות בידי הרשות, כחלק מן הרשות המבצעת, והטיל עליה את האחריות להפעלת הסמכות. הוא מודע לכך שהרשות היא בעלת כישורים להפעלת הסמכות, לעתים אפילו בעלת מומחיות מיוחדת,והיא מתבססת על נסיון מעשי. הוא מעריך את העובדה שהיא פועלת מתוך היכרות קרובה עם המצב בשטח, כדי לממש מדיניות במסגרת המשאבים העומדים לרשותה. כל אלה יש בהם כדי להקנות משקל רב לדעתה באשר לפירוש החוק המקנה לה את הסמכות" (בעמ' 145). ובהתייחסו לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ לאור, אומר פרופ' זמיר כי: "אכן, זאת ההלכה, אך אין לטעות בה כשם שהיא קובעת כי על בית המשפט לתת את הפירוש הראוי לפי הבנתו, כך היא קובעת כי על בית המשפט לייחס משקל ראוי לפירוש שניתן על ידי הרשות המינהלית לפי הבנתה, אם הוא בגדר פירוש אפשרי. המשקל עשוי להיות קל או כבד לפי נסיבות המקרה. הוא תלוי בשאלות אחדות: האם, בנסיבות המקרה, הפירוש מתייחס לחוק הקובע את סמכות הרשות או לחוק שיש לו תחולה כללית, שהרי יש מקום להבדיל, למשל, בין פירוש שניתן על ידי מנהל השירות לביקורת זרעים במשרד החקלאות למונחים חקלאיים בתקנות הזרעים (גידול זרעים מושבחים ומכירתם), התש"ך-1960, לבין פירוש שניתן על ידי מנהל זה לביטויים בחוק החוזים; האם הפרשנות מחייבת מומחיות המצויה בידי הרשות ולא בידי בית המשפט; למשל, גם בנוגע לתקנות הזרעים (גידול זרעים מושבחים ומכירתם), אין לייחס אותו משקל לפירוש שהמנהל נתן לביטוי "זן מכלוא ראוי לאישור" ולפירוש שנתן לביטוי "אדם"; האם הפירוש צריך לבטא מדיניות חברתית או כלכלית שהרשות מופקדת עליה; בכמה מקרים וכמה זמן נהגה הרשות לפי פירושה, ומה התוצאה הצפויה של ביטול הפירוש לגבי אותם מקרים; כיצד ישפיע פירוש אחר על יכולתה של הרשות למלא את תפקידה; וכיוצא באלה שיקולים. המשקל המצטבר של שיקולים אלה עשוי להיות כבד מאוד. הוא יכול להשפיע על בית המשפט לאמץ את הפירוש שניתן על ידי הרשות בהנחה שהוא פירוש אפשרי וסביר, ולא להעדיף על פניו פירוש אחר, אף אם הוא נראה בעיני בית המשפט ראוי יותר. תוצאה כזאת מובילה מן התאוריה של הפירוש הראוי, שהיא התיאוריה שנתקבלה כהלכה, אל התיאוריה של מתחם החוקיות. לשון אחרת, לפי התיאוריה של מתחם החוקיות, אם הפירוש שניתן על ידי הרשות המינהלית נמצא בתוך המתחם של פירושים אפשריים וסבירים, לא יהיה בית המשפט נוטה (אף כי הוא רשאי) לבטלו ולהחליפו בפירוש אחר, אפילו הוא פירוש ראוי יותר". לשון סעיף 6. ב. 1 לתוכנית הר/635 א' מאפשרת את שתי הפרשנויות הנטענות על ידי הצדדים אנו מסכימים עם עמדת העוררים כי כאשר תוכנית שותקת לעניין עיצוב גגות בכלל, ולענין עיצוב גגות בבתים משותפים בפרט, מותר לבנות גג משופע אם בעל המקרקעין חפץ בכך. עיצוב זה של הגג כפוף לשיקול הדעת המוענק לועדה המקומית לפי סעיף 16 (א) (2) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל- 1970. עם זאת, קביעה לפיה בכל מקרה בו ניתן לבנות גג משופע מותר לנצל את חלל הגג למגורים יצמצם מאוד את שיקול הדעת של הועדה המקומית להתערב בשיקול העיצובי של הגג שכן, משמעות הדבר תהיה כי החלטת הועדה המקומית למנוע בניית גג משופע משיקולים עיצוביים תשלול למעשה זכויות בנייה שכן, כאמור בסעיף 7 לתוכנית הר/1635 א' ניצול חלל הגג לפי התוכנית האמורה מהווה תוספת זכויות בנייה על הזכויות המותרות לפי יתר התוכנית. ככלל, לא ניתן לשלול זכויות בנייה על בסיס הנימוק של שיקולים עיצוביים. כך בערר (מרכז) 90/06 נירית וליאור כהן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה מודיעין, שללה הועדה המקומית את האפשרות לשלול מכח הסמכות הנתונה לועדה המקומית לפי סעיף 16 (א) (2) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל 1970 אפשרויות בנייה המותרות על פי התוכנית החלה במקום ואשר יש בה כדי לשלול זכויות בנייה. כך קבעה ועדת הערר בין היתר כי: " אין ספק שתכנית בניין עיר יוצרת ציפיות והסתמכות, ועל כן על הועדה המקומית להפעיל סמכויותיה באופן זהיר ומבלי לפגוע במי שהסתמך בתום לב על תכנית בת תוקף. הוראות התכנית עליהן מבקשת להסתמך הועדה המקומית, אינן מאפשרות לטעמנו שלילת הזכות לבנות במסגרת קווי הבניין, שכן זכויות הבניה והוראות הבניה ובהן נפח הבניה, קווי הבניין והקומות, הן מההוראות המהותיות המהוות לב ליבו של התכנון, המאפשר ומזכה את בעל המקרקעין בהיתר בניה, ואלמנטים מרכזיים אלה הם העומדים לנגד עיניו של כל אזרח הרוכש זכויות במקרקעין (השווה לאלמנטים המנויים בסעיף 145 ז' לחוק התו"ב). על כן הוראות המקנות שיקול דעת ארכיטקטוני, הוראות בדבר חומרי גמר והתאמה לבניינים בסביבה וכיו"ב, הן הוראות שאין בכוחן לגבור באופן כה בוטה ומהותי על זכות אלמנטרית המוגדרת באותם פרמטרים יסודיים של הבניה. למסקנה הנ"ל אנו מגיעים מכללי פרשנות סבירים של תכניות לפיהן יש להעדיף, לפרש וליישב בין הוראות שונות בתכנית, באופן אשר פוגע פחות בקניינו של הפרט. אין בידינו גם לקבל את הפרשנות של הועדה המקומית לתקנה 16 לתקנות התו"ב, שכן גם הפסיקה מתייחסת לתנאים שבתקנה זו כתנאים בעלי צביון טכני במהותם הבאים להבטיח ביצוע בטיחותי יעיל המשתלב בהגנה ובשמירה על צורכי הציבור והסביבה של בעל ההיתר, בעת ביצוע הבניה על פי ההיתר, ולא כתנאים המאפשרים עריכת שינוי מהותי בהוראות הבסיסיות של תכנית מתאר. " וכן: "קבלת עמדתה של הועדה המקומית כאן, יש בה משום תקדים לפיו יכולה כל ועדה מקומית לסרב לבקשות התואמות את התכניות החלות על המקרקעין, להקטין נפחי בניה, לא להתיר בנייתם של מספר הקומות המותרות, מספר יחידות הדיור המותרות וכיו"ב, וזאת מתוך רצון לשמור על אופי הסביבה וחזות הבניינים, וכמובן שתקדים זה עלול לפגוע קשות בזכויות ובאינטרסים של הפרט." משמעות הדבר היא, כי לפרשנות העוררים לסעיף 6.ב. 1 לתוכנית הר/ 1635א' שתי תוצאות בלתי נמנעות- מחד תהיה עלייה משמעותית בבקשות לבנות גגות משופעים בבתים משותפים שהרי לדידם גג כאמור יוסיף זכויות בנייה למגורים בחלל הגג ובנוסף, ומאידך הועדה המקומית תהיה מנועה מלסרב לבקשות לבניית גגות משופעים בבתים משותפים במקומות בהם יבקש מבקש ההיתר לנצל את חלל הגג למגורים משיקולים עיצוביים והתאמה לסביבה שכן כאמור אין שיקול זה יכול לשלול זכויות בנייה. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי יש להעדיף במקרה הנדון את הפירוש הניתן לסעיף 6.ב.1 על ידי הועדה המקומית. את התוכנית יזמה הועדה המקומית במטרה ברורה להוסיף זכויות בנייה, הן בבניינים צמודי קרקע והן בבנייה רוויה. במקרה זה, יש לדעתנו לפרשנות אותה מעניקה הועדה המקומית להוראות התוכנית שהיא יזמה, פרשנות אותה יישמה הועדה המקומית בפועל מיד לאחר שהתוכנית קיבלה תוקף ועד עצם היום הזה קרי בתקופה של כשמונה שנים, משקל רב ואף מכריע. אנו בדעה כי בפרשנות אותה נתנה הועדה המקומית לתוכנית יש כדי להצביע באופן מובהק על התכלית אותה ראתה הועדה המקומית לנגד עיניה כאשר זו יזמה את התוכנית שכן, יש להניח כי הועדה המקומית פעלה על פי התוכנית שהיא יזמה כפי שהיא הבינה את פרי יוזמתה. כפי שהבהרנו לעיל, לקבלת הפרשנות של העוררים, משמעויות תיכנוניות מרחיקות לכת על התכנון האורבני במרחב התיכנון של הרצליה. הפרשנות אותה נתנה הועדה המקומית לסעיף 6.ב.1 לתוכנית הר/1635 א' מאז מועד כניסת התוכנית לתוקף מעיד כי תוצאה תיכנונית מרחיקת לכת זו חורגת מהתכלית אותה ראתה הועדה המקומית לנגד עיניה בשעה שהיא יזמה את התוכנית. נציין ונדגיש כי לו לשון סעיף 6.ב.1 היתה חד משמעית ושאינה ניתנת לפרשנות, לא היה בדרך שבה הועדה המקומית מפרשת ומיישמת את התוכנית כדי להכריע את הכף לטובת הפרשנות שנתנה הועדה המקומית, אך לא זה המקרה שלפנינו. לנוכח האמור אנו קובעים כי יש לפרש את הוראות סעיף 6.ב.1 לתוכנית הר/1635 א' באופן שרק בתוכניות שבהן הותר במפורש לבנות גג משופע, במלל של התוכנית או בתוכנית בינוי, או במקום בו קיימת חובה לבניית גג כאמור, מותר יהיה לנצל את חלל הגג למגורים, וכי את המשפט "בכל בית מגורים שבו ניתן על פי התוכניות החלות במקום על המגרש..." יש לפרש באופן שהמילה "ניתן" משמעה כי יש בתוכנית הוראה פוזיטיבית בעניין זה. למניעת ספק נבהיר כי אין באמור כדי לשלול בניית גגות משופעים בבתים משותפים בהם חלות תוכניות אשר שותקות בעניין עיצוב הגג, כמו תוכנית 253/א' ותוכנית הר/1/2000, ואולם במקרים כאלה לא ניתן יהיה לנצל את חלל הגג למגורים וכן, לועדה המקומית יהיה שיקול דעת לעניין העיצובי ובכלל זה- מניעת בניית גג משופע משיקולים של מראה חיצוני והשתלבות בסביבה. לפיכך, אנו דוחים את עררים 5175/08 ו- 5151/08. לענין ערר 5163/08, קיבלנו השלמת טיעון מיום 22.7.08 אותה הבאנו במסגרת שיקולינו. לעניין טענתם של העוררים בערר זה כי אסור לגובה הבניין לעלות על 9 מ' אנו דוחים טענה זו שכן, הוראה זו, הקבועה בסעיף 6.א.3. לתוכנית הר/1635 א' מתייחסת לבתים צמודי קרקע בלבד. גם לטענת העוררים כי אישור הבינוי בדרך של הקלה בקומת הקרקע מביאה להגבהת הבניין ב- 55 ס"מ אין בסיס שכן, גם ללא אישור הקלה זו, וגם אם הקומה המפולשת היתה בגובה של 2.20 מ' בלבד, יכולים היו העוררים לתכנן את הקומות בבניין בגובה העולה על 3 מ' דבר אשר היה מביא לאותה תוצאה. לא זו אף זו, העוררים בערר זה לא נימקו ולו במילה אחת מדוע הגבהת הבניין או יצירת כניסה נוספת לבניין מכיוון רחוב הירש פוגעת בהם. על פי תקנות התכנון והבנייה (סדרי הדין בועדות ערר) התשנ"ו- 1996, על מי שמגיש ערר לנמק בכתב הערר את נימוקי הערר. מתוך נימוקי הערר שפורטו בערר העוררים אין כל עילה להתערב בהחלטת הועדה המקומית בעניין ההקלה המתירה בנייה בקומה המפולשת. לפיכך ערר זה נדחה אף הוא. סוף דבר דין שלושת העררים להידחות.גגבתים משותפים