היתר לשימוש חורג מ"מחסן" ל- 2 דירות ומקווה הבנין נשוא הערר, בנוי במגרש מדרוני, כאשר גובה מפלס פני הקרקע בחזית הבנין הוא 19.90+ ואילו גובה המפלס בחלקו האחורי של הבנין הוא 16.90+. בחלל שנוצר מתחת לקומת הכניסה לבנין כתוצאה מהמדרון האמור, נבנו, ככל הנראה בשנות השישים, שני חללים אשר מוגדרים על ידי המשיבים כ"מחסנים". במקום חלה תוכנית בי/2א' אשר נקבע בה בסעיף 82 כי: "82. במגרשים בעלי אופי מדרוני (החלק האחורי נמוך מן החזית) כאשר השיפוע נמשך באופן רצוף מעבר לגבולות המגרש, יהא בכוחה של הועדה המקומית באישור מיוחד- להתיר בנייה בקומה שמתחת לקומה א' בתנאים שלהלן: רצפת הקומה לא תהיה נמוכה מאשר 2.40 מ' מהגובה הממוצע של הדרך בחזית המגרש. גובה הקרקע בצד הקיר האחורי יהיה לפחות 20 ס"מ מתחת לגובה הרצפה. שיפוע הקרקע ימשך עד גבול המגרש לפחות. יובטחו סידורי ביוב וניקוז מתאימים, כתנאי בל יעבור למתן היתר כזה. השימושים המותרים- גני ילדים, כיתות לימוד, מועדני נוער ומועדונים ציבוריים, מרפאות, משרדים לבעלי מקצועות חופשיים." בדיון קודם אשר התקיים בפני ועדת ערר זו, בראשותה של עו"ד עופרה פרידמן (תיק ערר בי/5098/06) נקבע, כי החללים שנוצרו כתוצאה מהפרשי הגובה במגרש, שהם אותם "מחסנים" נשוא ערר זה, הם אכן "קומת מדרון" הנכנסת בד' אמותיו של סעיף 82 לתוכנית בי/2א'. עם זאת קבעה ועדת הערר, כי לא ניתן לאשר בחללים אלה שימוש של מגורים או מקווה, זאת לנוכח הוראת סעיף 82 ה. המפרטת את השימושים המותרים בבנייה אשר תותר בקומה שמתחת לקומה א'. לנוכח החלטה זו הגיש המשיב בקשה להיתר לשימוש חורג בחללים האמורים למגורים ולמקווה. העוררים התנגדו לבקשה מטעמים שונים, התנגדותם נדחתה על ידי הועדה המקומית, ומכאן הערעור שבפנינו. במהלך הדיון בפנינו התעוררה השאלה, האם יש בכלל לחללים ("המחסנים") נשוא ערר זה היתר בנייה שכן, כמפורט בסעיף 82 לתוכנית בי/2א', הועדה המקומית רשאית באישור מיוחד להתיר בנייה בקומה שמתחת לקומה א' במגרש מדרוני, כאשר "אישור מיוחד" משמעו על פי הוראת התוכנית- רוב של 2/3 מחברי הועדה המקומית. כאן המקום לציין, כי החלטת ועדת ערר זו בתיק בי/5098/06 קבעה כי באופן עקרוני ניתן להחיל על המגרש הנדון את הוראות סעיף 82 לתוכנית בי/2א', אך אין בהחלטה זו קביעה כי החללים הבנויים היום בבנין והשייכים למשיב, אכן הותרו לבנייה על פי ההליך והרוב המיוחד הקבוע באותו סעיף. במהלך הדיון נטענו בפנינו טענות סותרות על ידי הועדה המקומית לענין השאלה, האם החללים נשוא הערר נבנו בהיתר כדין. מחד טענה גב' שולמית שמר, מנהלת אגף התכנון של העירייה כי: "לחללים אשר נוצרו כתוצאה מהמדרון, המצויים מתחת לקומה המפולשת, ואשר לגביהם הוגשה הבקשה לשימוש חורג, לא הוצאו היתרי בנייה" אך מאידך הפנתה אותנו עו"ד חנה כהן, ב"כ הועדה המקומית אל ה"גרמושקה" של היתר הבניה של הבנין. היתר הבנייה של הבנין יצא בשנת 1964, והחללים- המחסנים נשוא ערר זה אינם מצוינים בו. ואולם, בשנת 1966 הוספה הערה בכתב יד על גבי הגרמושקה בה נאמר: "לאשר המחסנים בתנאי הרמת הרצפה לגובה 2.20, כמו כן, ערבות בנקאית למשך 3 שנים ע"ס 15,000 ל"י." על גבי הגרמושקה נכתב בשטח שני החללים המצויים בצמידות "מחסן". לטענת ב"כ הועדה (טענה עליה חזרה זו בהשלמת טיעון שנמסרה לועדה מספר ימים לאחר קיום הדיון בפנינו), האמור על גבי הגרמושקה מהווה "היתר בנייה למעשה" לשני חללים אלה, וכי יש להחיל על המקרה את "חזקת הכשרות" דהיינו, כי ההחלטה הבאה לידי ביטוי בכיתוב האמור, התקבלה ברוב המיוחד אשר נדרש בסעיף 82 לתוכנית בי/2א' (2/3 מחברי הועדה המקומית). לנוכח האמור, ביקשנו מהועדה המקומית למסור לנו הודעה מלווה בדו"ח פיקוח, מה גובה התקרה מרצפת שני המחסנים, שהרי בכיתוב על גבי הגרמושקה משנת 1966 נאמר באופן מפורש "לאשר המחסנים בתנאי הרמת הרצפה לגובה 2.20". בהודעה מטעם הועדה המקומית מיום 30.7.07 נמסר לנו, כי גובה כל אחת מהדירות והמקווה (הכוונה לחללים נשוא הערר שכן, המשיב כבר עושה באלו שימוש בפועל לייעודים המבוקשים בהיתר לשימוש חורג) הוא 2.65 מ'. "מובהר בזאת כי הבדיקה בדבר גובה המבנה הינה משנת 2007 ולשיטת הועדה אין בגובה זה כדי לשקף את גובה הנכס כפי שהיה בהתאם להיתר שהוצא בשנות השישים למחסן." דהיינו, הועדה המקומית עומדת על דעתה, כי בשנת 1966 הוצא היתר לשני המחסנים, וכי יתכן כי הגובה באותה תקופה אף הותאם לדרישת הועדה המקומית דאז- של 2.20מ'. כאן המקום להביע את אי הנוחות שאנו חשים מעמדת הועדה המקומית כמובא לעיל שכן, בערר בי/5094/06 שהוזכר לעיל, הגישה הועדה המקומית כתב תשובה לועדת ערר זו, החתומה בידי עו"ד חנה כהן כבאת כח הועדה, ושם נאמר כי: "אמנם הבנייה בקומת המדרון קיימת, היא הוקמה בעבר ככל הנראה על ידי אדם בשם ניסים כהן שאינו מבקש ההיתר כיום, אולם אין בעובדה כי המבנה הוקם בעבר ללא היתר על ידי פלוני, כדי למנוע ממבקש ההיתר להכשיר את הבנייה שלא נעשתה כדין, ולפעול לקבלת היתר בנייה." (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א.) דהיינו, בערר בי' 5094/06 הובעה עמדה חד משמעית מצד הועדה המקומית, כי המחסנים נשוא הערר שם וכאן, נבנו ללא היתר בנייה. את הסתירה בין שתי העמדות האמורות מסבירה ב"כ הועדה המקומית בכך ש: "טענה זו (כי הבנייה בוצעה ללא היתרו.ע.ת.א.) אינה מתייחסת לענין המחסנים אלא מדברת על המבנה בצורתו הנוכחית. הבנייה שנערכה בנכס שהיה פעם מחסנים, הורחבה ושוכללה, ושופצה על ידי אדם בשם כהן. בא היום המשיב 2 ומנסה להכשיר את הבנייה. לשאלת היו"ר אם למה שבנינו היום יש היתר- לא". גם אם נקבל את עמדת הועדה המקומית, כי בכיתוב "לאשר המחסנים בתנאי הרמת הצפה לגובה 2.20 מ'..." היה בכוונת הועדה המקומית בשנת 1966 לתת היתר בנייה לחללים נשוא ערר זה, וגם אם נקבל את טענת "חזקת הכשרות" כי הכיתוב האמור מבוסס על החלטת הועדה המקומית ברוב הדרוש של 2/3, הרי שגם אז קיים פגם באותה החלטה שהרי, לפי הוראת סעיף 82 ה. לתוכנית בי/2א', כלל לא ניתן לעשות שימוש של "מחסנים" בחללים אשר נוצרים במגרש מדרוני (השימושים המותרים: גני ילדים, כתות לימוד, מועדוני נוער ומועדונים ציבוריים, מרפאות, משרדים לבעלי מקצועות חופשיים"). פגם זה לא ניתן להכשיר בקונסטרוקציה של "חזקת הכשרות", המניחה כשרות בהליך, אך אינה מכשירה פגם מהותי. לא זו אף זו, אין בפנינו כל הוכחה כי התנאי של הרמת הרצפה לגובה 2.20 (התנאי שהופיע בכיתוב משנת 1966) קוים ובהעדר מילוי תנאי זה- לא הותרה הבנייה. המציאות בשטח מוכיחה את ההיפך- כי התנאי לא התקיים שכן, גובה התקרה הוא היום 2.65 מ'. גם אם נניח כי הוצא היתר בנייה כדין לחללים נשוא ערר זה בשנת 1966, וכי הבעלים דאז עמדו בתנאי ההיתר והרימו את הרצפה לגובה של 2.2 מ', גם אז ברור הדבר כי לבינוי של החלל הקיים היום אין היתר בנייה, כפי שמודה גם הועדה המקומית. במקרה דנן, אין מדובר בענין פורמאלי בלבד של הגשת בקשה להיתר בנייה לבנייה המותרת על פי התוכנית החלה במקום שכן כאמור, הבנייה הקיימת היום הינה בשיקול דעת הועדה המקומית, וזו דורשת על פי התוכנית רוב מיוחד של 2/3 מחברי הועדה. מכל האמור עולה, כי לחללים הבנויים היום בבנין, וכפי שהם בנויים היום, והמוגדרים על ידי הועדה המקומית כ"מחסנים" אין היתר בנייה, וספק אם היה להם היתר בנייה אי פעם. כידוע, לא ניתן להוציא היתר לשימוש חורג למבנה שאין לו היתר בנייה. במתן היתר לשימוש חורג כאמור יהיה משום מתן לגיטימציה לשימוש בשטח בניו לא חוקי בדרך של שימוש חורג, ולפיכך לא ניתן לתת את ההיתר המבוקש לשימוש חורג כל עוד לא יוסדר נושא מתן ההיתרים לחללים האמורים בהתאם לתנאי תוכנית בי/2א'. יפים לעניין זה דברי כב' השופט קלינג בה"פ 1862/95 ארדיטי ואח' נ' ועדה מחוזית לתו"ב ואח': "כאשר מדובר במבנה שהוקם בחלקו ללא היתר, כמרתף נשוא התובענה, אין זה ראוי שיינתן בגינו היתר לשימוש חורג. צודקת המשיבה בטענה כי מתן היתר בשימוש חורג בנסיבות אלה הינו פגיעה בשלטון החוק וכן במטרתו של חוק התו"ב תשכ"ה - 1965, להקדים תכנון לקביעת עובדות". לפיכך, עשתה הועדה המקומית במקרה דנן "קיצור דרך". היה עליה בשלב ראשון לתת היתר בנייה לחללים נשוא הערר, בהליך וברוב הקבועים בסעיף 82 לתוכנית בי/2א', ורק אז היתה היא יכולה לדון בבקשה להיתר לשימוש חורג. לפיכך הערר מתקבל, והחלטת הועדה המקומית לתת למשיב היתר לשימוש חורג ממחסנים לדירות מגורים ומקווה בטלה. בשולי הדברים נעיר, כי אנו רואים קושי בהתרת שימוש חורג ממחסנים, כאשר גם שימוש זה הינו, כשלעצמו, בניגוד למותר על פי תוכנית בי/2א'. לדעתנו, בהיתר הבנייה אשר יוצא, אם יוצא, על ידי הועדה המקומית לחללים, כפי שאלה בנויים היום, יש לקבוע את השימוש המותר, שיהיה אחד או יותר מהשימושים המפורטים בסעיף 82 ה. לאותה תוכנית משימוש זה יהיה ניתן לבקש בשלב השני היתר לשימוש חורג. מקווהמקרקעיןשימוש חורגמחסן