גן ילדים שפועל במשך שנים בלי היתר לשימוש חורג גן הילדים נשוא הבקשה פועל במקום משנת 2004 ללא היתר לשימוש חורג, ועתה כאמור, מבוקש היתר לשימוש חורג לתקופה של 5 שנים נוספות. יוצא כי הבית האמור, על אף הימצאו בלב אזור מגורים, משמש במשך כ- 20 השנים האחרונות למטרות החורגות מהיעוד הקבוע בתוכנית ובהיתר הבנייה, ועתה כאמור, מבוקש להמשיך שימוש חורג זה באופן שהתקופה המצטברת של השימושים החורגים (ברובם ללא היתר כדין) יגיע לכ- 25 שנה. עיקר טענות העוררים, כפי שאלה הובאו לפנינו בהרחבה בכתבי הערר, תוך השלמת טיעון במהלך הדיון, מתייחסים למטרדי הרעש ולבעיות התנועה והחנייה אשר נוצרים במקום כתוצאה מפעילות גן הילדים. במהלך הדיון אף הוצג בפנינו סרטון אשר הוקלט מחלון ביתו של אחד העוררים, אשר מטרתו להמחיש את מטרדי הרעש הבוקעים מהגן. המשיבה מס' 2, מבקשת ההיתר לשימוש חורג ומפעילת הגן הסבירה לנו, כי השיטה החינוכית המופעלת בגן זה היא כזו, שאין הפסקות מסודרות בהם הילדים יוצאים לחצר, אלא, הילדים נעים בחופשיות, ועל פי בחירתם, בין הגן לבין פנים-המבנה, והם אלה שבוחרים אם להשתתף בפעילות בתוך הגן או לשחק בחצר. לפיכך לא ניתן לטענתה להגביל את שעות השימוש בחצר הגן. עם זאת, התחייבה המשיבה במסגרת הליך שהתקיים בין הצדדים בבית המשפט, כי החל מהשעה 14:00 ועד למועד סגירת הגן, ישהו הילדים בתוך הגן. בנוסף טוענים העוררים כי ההורים המביאים ולוקחים את ילדיהם מהגן, גורמים לקשיי חנייה קשים ברחוב בו מצוי הגן, אשר לטענת העוררים, לנוכח מבנהו, לא יכול לקלוט את כמות המכוניות ואין ברחוב די מקומות חנייה. לפיכך, לטענת העוררים קיימת במקום בעיה יום-יומית של חסימת יציאות מחניות של בניינים, חסימת הרחוב ועימותים מילוליים עם הורים. לאחר ששמענו את טענות הצדדים, ועל בסיס כתבי הטענות של הצדדים, צפייה בסרט ועל יסוד ניתוח הסביבה הקרובה, בין היתר באמצעות תצלומי אויר של האזור, החלטנו לקבל את הערר באופן חלקי. כאמור, במקרה דנן, נעשה שימוש חורג במבנה הנדון תקופה מצטברת ארוכה עד היום - כ- 20 שנה, מתוכם 15 שנה כסוכנות ביטוח וכ- 4.5 שנים כגן-ילדים. בענין אורך התקופה של שימוש חורג בנכס דנה ועדה זו ב ערר מס': תא/5528/06 ניצה זיו נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (). שם קבענו כי : " היתר לשימוש חורג מתוכנית (להבדיל מהיתר לשימוש חורג מהיתר) הינו מעצם טבעו והגדרתו לתקופה מוגבלת. כך קובע סעיף 148 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה 1965 כי: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש; היתר לשימוש חורג מהיתר או הקלה יכולים להינתן לתקופה מוגבלת מראש." לענין זה ראה דברי השופט סוקול, בעת"מ (חי') 1324/05 הלנה קוטליאר נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה חיפה (): " נראה עוד כי ההיתר לשימוש חורג נועד בעיקרו להוות הסדר זמני של שימוש בנכס ולא הסדר קבוע. מקום שמתבקש שימוש החורג מן התכנית לפרק זמן ממושך, הרי שככלל תהא הדרך הנאותה לפעול לשינוי התכנית " (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א) וכן נקבע בעע"ם 9914/03 גולדשטיין נ. היימס (): " היה והחלטתה של המשיבה 2 תעמוד על כנה, קרי ההחלטה בענין הארכה ל-5 שנים נוספות, המשמעות היא שהמערער יזכה לאישור לשימוש חורג........ לתקופה מצטברת של 16 שנים ........... כפי שציינה המשיבה 4 בהחלטתה, שימוש חורג הוא מטבעו שימוש המוגבל בזמן. כמאמר סעיף 148 לחוק: "היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש". מתן היתרים חוזרים ונשנים לשימוש חורג, באופן שהתקופה המצטברת הינה כה ארוכה, אינו מתיישב עם יסודותיו של החוק. הדרך הראויה והנכונה היא להביא לשינוי ייעוד על דרך קבלתה של תוכנית חדשה. " (ההדגשה שלנו ו.ע.ת.א) לפיכך בבואנו לתת היתר לשימוש חורג, ובעיקר להאריך היתר קיים, שומה עלינו לבדוק האם מוצדק הדבר לאשר את הארכת ההיתר באופן שהצטברות תקופות השימוש החורג מגיעה לכדי תקופת שימוש ארוכה, או שמא יהיה זה מן הראוי לתת ביטוי לזמניות של השימוש החורג בהגבלת אורך התקופה, כך שאם עושה השימוש החורג יהיה מעונין להמשיך את השימוש לטווח ארוך, יהיה עליו לפעול לשינוי התוכנית החלה במקום בדרך של שינוי היעוד או הוספת יעוד. דרך פעולה זו הינה לדעתנו נכונה מבחינה תכנונית שכן, אם השימוש החורג הופך למעשה לשימוש של קבע בשל אורכו ובאופן שבו הועדה המקומית מאריכה מפעם לפעם, כדבר שבשגרה, את ההיתר לשימוש חורג, מן הראוי כי המשך השימוש יעבור את כור ההיתוך של אישור תוכנית דהיינו ; הכנת תוכנית, הפקדתה,פרסומה, הגשת התנגדויות ודיון והכרעה בהתנגדויות. הליך זה יאפשר לבחון באופן יסודי אם הדבר נכון מבחינה תכנונית לאפשר את אותה קביעות למעשה במקום המבוקש אם לאו. דרך פעולה זו נכונה ומוצדקת לטעמנו גם מפן נוסף. כידוע, התרת שימוש חורג אינה מזכה את בעלי הנכסים הגובלים בפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965 (האף שהועדה המקומית גובה היטל השבחה ), למרות שלעיתים שימוש זה גורם לירידת ערך נכסיהם . אין לדעתנו לאפשר מצב בו פגיעה זו בנכסים הגובלים, שאין בצדה פיצוי, תימשך לתקופה ארוכה. במקרה כזה, אם המשך השימוש בנכס לשימוש שאינו תואם את התב"ע יותנה בשינוי התוכנית החלה במקום, הדבר יקים לבעלי הנכסים הגובלים זכות תביעה לפי סעיף 197, פיצוי אשר יוטל למעשה על כתפי מבקש ההיתר בדרך של החתמתו על כתב שיפוי כמקובל. למותר לציין כי האמור לעיל נכון גם במצב בו, כמו במקרה הנדון, השימוש החורג מהתוכנית נעשה במשך שנים ללא היתר כדין. במקרה כזה, על הועדה בבאה לדון בבקשה להיתר חורג, להביא בחשבון התקופה המצטברת הראויה למתן ההיתר לשימוש חורג גם את התקופה בה נעשה השימוש ללא היתר שהרי, ברי הדבר כי אין להעדיף את מי שעשה שימוש חורג בחטא על מי שעשה זאת כדין." במקרה הנדון כאמור נעשה שימוש חורג בבית נשוא ערר זה כ - 20 שנה. אין לדעתנו לאפשר מצב דברים זה, בו נעשה שימוש חורג לתקופה כה ארוכה בבית. עם זאת מקובלים עלינו דברי נציג הועדה המקומית, כי קיים צורך בקיומו של גן ילדים באזור, על-מנת לספק את צרכי ההורים המתגוררים באזור. כידוע, פסיקת בתי המשפט, וועדות הערר המחוזית, רואה בהפעלת גני ילדים באזורי מגורים צורך חיוני, הגם שפעילותו עלולה לגרום לאי נוחות ולמטרדים מסוימים לנכסים הגובלים. כך בענין עת"מ 14/98 - אוסקר ואח' נגד הוועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ ואח', קובע כב' השופט הד"ר עודד מודריק. "תפעול פעוטונים הינו שירות קהילתי חשוב, החייב מטבע ברייתו להימצא בקרבה לסביבות מגורים, העותרים לא הראו מדוע המיקום הספציפי שנדחה מתאים פחות מאזורי מגורים אחרים...". עוד מביא כב' השופט מודריק מדבריו של כב' הנשיא וינוגרד בת"א 1965/94 (מלון גני שלמה המלך רע"מ נגד עיריית נתניה) דברים היפים אף לענייננו: "כולם מסכימים שיש צורך לציבור במתקני שעשועים או בתי ספר או בגני ילדים. גם המבקשים מסכימים לכך, אך למה שהם יהיו דווקא ליד בתיהם של המבקשים? בוודאי מוטב שיהיו ליד בתיהם של אחרים. כולם מסכימים שקשישים, חולי נפש, מפגרים - ראויים לדיור מוגן או למוסד שיטפל בהם. הרי לכל אחד יש במשפחתו קשיש ויכול ח"ו להיות חולה נפש או מפגר או נזקק אחר. אבל למה שבית זה יוקם דווקא במגרש שליד ביתו או מולו? מוטב שיקימו אותו ליד בתיהם של אחרים ושאני אוכל להביא את אבי הקשיש לבית אבות זה או למוסד זה כשהוא מרוחק מביתי. כמובן שגם לאחרים - שלמגרש הסמוך שלהם אנו שולחים את היזמים לבניית בית האבות וכו' - יש מה לומר. הם יעדיפו שבית האבות, המוסד הדיור המוגן יוקמו דווקא ליד הבית שלנו והרחק מהבית שלהם. וכן הדבר לגבי בתי ספר וגנים ומוסדות ממוסדות שונים". בעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' ועדת ערר ואח', קובע כב' השופט הד"ר עודד מודריק: "מנגד, בשכונת מגורים, במיוחד שכונה שחתך הגילים של יושביה צעיר, עשוי להתהוות צורך של ממש לקיים פעוטון באחד הבתים (לפעמים יותר מאחד). כל כך מפני שתחום הגילים הצריך לשירותי פעוטון אינו נתון לאחריות גורמי החינוך הממלכתיים או המוניציפליים. לכן, לא יימצאו מבנים יעודיים לפעוטונים ויש הכרח לשכנם - על דרך היתר לשימוש חורג - בבתים פרטיים. צורך הרבים הוא וצורך הפרט נדחה מפניו עד גבול מסויים. מדברים שאמרתי עד הנה יוצא ששיכונו של פעוטון בבניין מגורים פרטי הוא הכרח לא יגונה, אך ברור שבכל מקום שבו ימצא פעוטון כזה את משכנו, שם תהיה הפרעה סביבתית מסויימת. לכן, טענתו של צעירי היא מן הסוג המכונה בלעז NIMBY (IN MY BACK YARD NOT), ובשפת עבר אולי לבא"ש' (לא בחצר האחורית שלי). טענה כזאת, בדרך כלל לא תצלח (ראה למשל: בג"צ 458/98 עיריית ב"ש נ' ממשלת ישראל)". כאן המקום לציין כי בעניין צעירי הנזכר לעיל, אושר שימוש חורג לפעוטון בבית צמוד קרקע הכולל קיר משותף עם ביתו של העותר (דו-משפחתי), אשר התנגד לבקשה, כמו במקרה הנדון. לענין התרת הפעלת גן ילדים בשימוש חורג באזור מגורים יפים דבריה של ועדת ערר זו בראשותה של עו"ד ענת בירן בערר ת"א/5077/01 עו"ד תיאודור וינברג נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב : " אין זו הפעם הראשונה בה נדרשת ועדת הערר להכריע בערר שעניינו שימוש חורג מבית מגורים לגן ילדים. מוסדות התכנון בכל רחבי הארץ מתמודדים לעתים קרובות עם עררים בנושא זה, וזאת משום שכמעט תמיד יהווה השימוש כגן ילדים שימוש חורג מתכנית או מהיתר. תכניות מתאר במקומות רבים בארץ אינן נותנות מענה תכנוני למיקומם של פעוטונים וגני ילדים לגילאים שמתחת לגיל חינוך חובה, וזאת למרות שמדובר בצורך אמיתי של האוכלוסיה, במיוחד באזורים המאוכלסים במשפחות צעירות. מטבע הדברים, מקומם הטבעי של גני ילדים הוא באזורי מגורים, ועל כן נהוג להפעילם בדירות או בבתי מגורים, שנבנו מלכתחילה למטרת מגורים. השיקול הציבורי הוא שיקול רלוונטי במסגרת שיקולי מוסדות התכנון הדנים בבקשה לאשר שימוש חורג בבית מגורים עבור גן ילדים. מוסדות התכנון נדרשים לערוך איזון נאות בין האינטרסים של הקבוצות השונות המושפעות מההחלטה: האינטרס הציבורי בקיומו של גן ילדים שישרת את תושבי הסביבה, האינטרס הכלכלי של בעלי הגן להתפרנס מעיסוקם, ואינטרס השכנים ליהנות מאיכות חיים נאותה המאפיינת סביבת מגורים. כמו כן, קיים אינטרס ציבורי כללי בשמירה על אופיה של הסביבה כסביבת מגורים ומניעת גלישה של עסקים מסחריים לאיזור, שהוגדר בתכנית המתאר כאזור מגורים. דחיית בקשות לגני ילדים באופן שלא יותרו כלל גני ילדים באזורי מגורים היא גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה - גני הילדים מהווים צורך אמיתי וחיוני, וראוי שימצאו בכל סביבת מגורים לשירות דיירי האזור. אומנם, קיומו של גן עלול לגרום להפרעה לשכנים הקרובים, אולם סגירתו במקום אחד, תגרום להעברתו למקום אחר, שימצא מטבע הדברים באזור מגורים, תוך גרימת ההפרעה לשכנים אחרים. במקומות בהם אין תכניות המתאר נותנות מענה לגני ילדים פרטיים, יהיו אלה תמיד במסגרת "שימושים חורגים" ואין מנוס מקבלתם כמציאות הכרחית באזורי מגורים, תוך הגבלת פעילותם בדרך שתמנע ככל האפשר הפרעה לסביבה. אנו סבורים כי הגישה הראויה היא לאשר גני ילדים בצורה מבוקרת, תוך הטלת מגבלות על מספר הילדים, שעות הפעילות, שעות הפעילות בחצר, ותוך בחינת התאמתו של המבנה והאזור לפעילות הגן. יש להעיר, כי ניתן למצוא יתרונות מסוימים למגורים בשכנות לגן - הגן אינו פועל החל משעות אחה"צ, בשבתות ובחגים, כך שבשעות ובימים בהם נמצאים רוב האנשים בביתם, הם נהנים משכנות שקטה ביותר." נקודת האיזון הראויה לדעתנו בין שתי המגמות המובאת לעיל במקרה הנדון דהיינו - מתן אפשרות להפעיל גן ילדים באזור מגורים, למרות מטרדי הרעש והחניה, שהדבר עשוי לגרום לסביבה, לבין הרצון שלא להנציח שימוש חורג מתוכנית הינה לדעתנו - מתן אפשרות להפעיל את גן הילדים הנדון לתקופה נוספת של כשנתיים וחצי נוספות . אם תרצה המשיבה בכך, יהיה עליה לנצל תקופה זו על מנת ליזום תוכנית נקודתית בסמכות ועדה מחוזית לשם שינוי יעוד הבית הנדון או הוספת יעוד לבית, לשימוש של גן ילדים. אין אנו מתיחסים להודעה אשר הוגשה לנו מטעם העוררים לענין רשיון ההפעלה לגן מטעם משרד החינוך. בדרך כלל משרד החינוך מתנה מתן רשיון בקיומו של היתר לשימוש חורג, כך שיתכן כי מה שמעכב את מתן הרשיון הוא החלטה בתיק זה. מכל מקום החלטתנו הינה אך ורק בענין התיכנוני ואין בה משום הבעת עמדה באשר לשאלה האם מותר למשיבה להפעיל את הגן מבחינת משרד החינוך. לפיכך החלטנו, לקבל את הערר באופן חלקי כך שההיתר לשימוש חורג יינתן לתקופה המסתיימת ביום 31/8/2010. שימוש חורג זה לא יוארך עוד. בתנאי ההיתר ייקבע כי ילדי הגן לא ישהו בחצר משעה 14:00 עד לשעת סגירת הגן. קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון