בניה ללא היתר בגינה הצמודה לדירה בריכת שחייה וחדר מכונות תת קרקעי. בנייה זו מונעת הוצאת "טופס 4" לדירה. מימדי הבריכה הם 10 מ' אורך ו- 5 מ' רוחב. בתוכניות הספציפיות החלות על החלקה (להבדיל מתוכניות החלות על כל מרחב התכנון של תל-אביב) תוכנית 111, 112א' ו- 1820 אין איזכור לנושא בניית בריכות שחייה בבתי מגורים. עם זאת חלה במקום תוכנית, 2754, אשר עוסקת בתנאים לאישור בריכות שחייה בבתים פרטיים צמודי קרקע, משמע, תוכנית זו אינה עוסקת בהתרת הקמת בריכות שחייה בבתים משותפים, הגם שמדובר בדירת גן בבניין כאמור. ואכן, במכתב שנשלח לעו"ד רמי סלנט ביום 4.7.05 על ידי מר דני לס, מנהל מח' שירותי בנין ערים במנהל ההנדסה של עיריית ת"א נאמר, כי תוכנית 2754 אינה חלה בבניינים משותפים ואולם, כי ניתן יהיה לאשר את הבקשה לבניית בריכת שחייה בחצר הצמודה לדירת הגן שלו בהליך של הקלה. בעקבות תשובה זו הגישה העוררת בקשה להקלה- להתיר לה את בניית בריכת השחייה בחצר הצמודה לדירת הגן הנדונה. לבקשה התנגד המשיב מס' 2 (להלן: "המשיב"), אשר בבעלותו מספר דירות בבניין- שתיים מהן, המצויות בקומה הרביעית והחמישית, פונות לכיוון צפון ומזרח, אל גינת העוררת. הועדה המקומית לתכנון ובנייה דנה בבקשה להקלה, ולאחר ביקור במקום קבעה כי: "לקבל את ההתנגדות ולא לאשר את הבקשה להקמת בריכת שחייה פרטית שכן: הואיל והבריכה תופסת חלק גדול מחצר הבניין, והועדה התרשמה שתהיה פגיעה בדיירי הבניין. הבנייה של הבריכה בוצעה ללא היתר ועל פי חוות דעת היועצת המשפטית, שיקול זה יכול לבוא במסגרת השיקולים בעת קבלת החלטת הועדה לאישור הבנייה. " על החלטה זו הוגש הערר שבפנינו. בתשובת הועדה המקומית לערר זה נאמר, כי: "הנציגים המסיירים התרשמו באופן בלתי אמצעי, התרשמות אישית, כי יש בבריכה פוטנציאל מטרדי במקום המבוקש" (ההדגשה של ו.ע.ת.א). הועדה המקומית טוענת עוד כי מאחר ומדובר בהליך של הקלה, הרי שיש לועדה המקומית שיקול דעת אם לאפשר את הקמת הבריכה המבוקשת, ובמקרה דנן, כאשר מדובר במקרה חריג של הקמת בריכת שחייה בחצר של בית משותף, האף שחצר זו צמודה לאחת הדירות, אי אישור ההקלה הינה סבירה. המשיב טען אף הוא בהרחבה לעניין המטרדים הצפויים מהשימוש בבריכה המבוקשת, ובעיקר לנוכח העובדה כי כאמור דירתו פונה לכיוון בריכת השחייה. עוד טען המשיב כי לפי תקנה 2א' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל- 1970, על כל בעלי הדירות בבית משותף לחתום על הבקשה להיתר, ובהעדר חתימה כאמור אין לדון בבקשה להיתר בנייה. כמו כן מפנה המשיב לפסקי דין אשר קבעו כי לא ניתן להתיר הקמת בריכת שחייה במקום שבו התוכניות החלות במקום אינן מתירות זאת באופן מפורש. ועדת הערר יצאה לביקור במקום על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי ממיקום הבריכה ביחס לדירת המשיב ועל מנת להעריך את מידת המטרד הצפויה, אם בכלל, מהשימוש בבריכה. לצורך כך ביקרנו בדירות המשיב אשר פונות לכיוון הבריכה. כאן המקום לציין כי הבית המשותף נשוא הערר ניצב בחלקו הצפוני, אותו צד בו קיימת בריכת השחייה, על רחוב שי עגנון, שהינו רחוב בעל שלושה מסלולים לכל כיוון, המחבר בין רחוב אבן גבירול לבין דרך נמיר. המדובר ברחוב סואן, שקיימת בו תנועה ערה של כלי רכב ברוב שעות היממה. בחדר המגורים בשתי הדירות של המשיב קיימות ויטרינות בצד הפונה לכיוון הבריכה, אשר ניתנות לפתיחה חלקית. כמו כן, פונים בכל דירה שני חדרי שינה לכיוון צפון, קרי- לכיוון הבריכה. לאחר ששקלנו את טיעוני הצדדים, ועל בסיס התרשמותנו הבלתי אמצעית מביקורנו במקום, החלטנו לקבל את הערר. הטענה למטרד מבריכת השחייה הנימוק המרכזי אשר עמד בבסיס החלטת הועדה המקומית לדחות את הבקשה להקלה לבניית בריכת השחייה הנדונה היתה, כי קיומה של בריכת השחייה במקרה דנן, ובעיקר לנוכח העובדה כי מדובר בבית משותף, יהווה מטרד לדיירי הבניין בכלל ולעורר בפרט. נימוק זה התבסס על התרשמותם של שניים מחברי הועדה המקומית שביקרו במקום. כידוע, ועדת הערר המחוזית באה בנעלי הועדה המקומית, והיא מחליפה בשיקול דעתה את שיקול דעת הועדה המקומית, וכפי שנקבע בע"מ 402/03 עמותת העצמאיים באילת נ' ועדת הערר לתכנון ובנייה (מחוז דרום) () כי: "ועדת הערר היא מוסד התכנון הבכיר והמקצועי בעניין אישורים לשימוש חורג. בהרכב הועדה הושם דגש על מומחיות חבריה בענייני תכנון ובנייה... ועדת הערר מצויה מעל הועדה המקומית בהיררכיה התכנונית, והחלטתה של ועדת הערר שעניינה שימוש חורג היא החלטה סופית מטעם רשויות התכנון. במסגרת סמכותה של ועדת ערר, במסגרת ערר שהוגש לה, היא רשאית להחליף את שיקול דעתה התכנוני של הועדה המקומית בשיקול דעתה התכנוני שלה..." בערר הר 5339/07 רוברט והליאן קאהן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה הרצליה () החלטנו, כי על הטוען למטרדי רעש מבריכת שחייה, להוכיח ולבסס טענה זו, ולא די בהעלאת טענה זו באופן סתמי. כמו כן, קבענו שם כי יש לבחון מטרד אפשרי זה בהשוואה לחלופה ובמילים אחרות, ביחס למטרדי הרעש האפשריים משימוש חלופי בגינה. וכך קבענו שם: " אנו מסכימים עם הנחת היסוד כי בריכת שחייה עלולה להוות מקור לרעש, בעיקר של ילדים המשחקים בבריכה או של אנשים המשוחחים ביניהם על שפת הבריכה או בתוכה. עם זאת יש לבחון מטרד אפשרי זה בהשוואה לחלופה. בריכת שחייה נבנית בדרך כלל כתחליף לשטח מגונן בחצר בית מבקש ההיתר. גם גינה עלולה להוות מקור למפגעי רעש, ולעיתים לכאלה אשר אינם נופלים מאלה הצפויים מבריכת שחייה: ילדים המשחקים בגינה, קיום שיחה קולנית בגינה, קיום ארועים חברתיים בהיקפים שונים וכיוב'. מטרדי רעש אלה עלולים להשתוות ולעיתים אף לעלות על מטרדי הרעש הצפויים מקיומה של בריכת שחייה. לפיכך הדעה הרווחת כי בריכת שחייה ביתית מהווה פוטנציאל למטרדי רעש העולים על אלה של חצר/גינת הבית- אינה בהכרח נכונה . ניתן לאמר כי יש בחשש מהמטרדים הצפויים מבריכת שחייה מידה לא מעטה של דעה קדומה . אנו בדעה כי יש לבסס את הטענה כי צפויים מטרדי רעש מהקמת בריכת שחייה בחצר הבית השכן, בקרבת גבול המגרש, בנימוקים של ממש, ואין להסתפק בטענה כללית וסתמית כי בניית הבריכה בקרבת גבול המגרש תגרום למטרדי רעש. " לפיכך, כאשר נטענת בפני ועדה מקומית הטענה כי בניית בריכת שחייה בכלל, ובנייתה בתוך מרווחי הבנייה בפרט- תוך אישור הקלה, תפגע בשכנים בשל מטרדי רעש הצפויים מהבריכה, על המתנגד להקמת הבריכה לבסס חשש זה, תוך השוואת המטרד הצפוי מהבריכה - אם בכלל- עם המטרד אשר עלול להיגרם משימוש רגיל בגינת הבית. אכן נכון הדבר כי קיומם של בריכות שחייה בגינות, של "דירות גן" בבתים משותפים אינו דבר רוֹוֶח, ויש לבחון במקרה שכזה את פוטנציאל הרעש המטרדי גם ביחס לדיירים המתגוררים בקומות מעל לבריכה, להבדיל מבמקרים המקובלים של בניית בריכות שחייה בבתים צמודי קרקע שבהם הבדיקה נעשית בדך כלל ביחס לבתים הגובלים. במקרה דנן מדובר בגינה גדולה יחסית למקובל ב"דירות גן" כאשר גודל הגינה היא של כחצי דונם. במציאות זו, קשה לנו לקבל את קביעת הועדה המקומית בהחלטתה כי "הבריכה תופסת חלק גדול מחצר הבניין" מה גם שכאמור המדובר בחצר פרטית אשר צמודה לגינת המשיבה. בפועל תופסת הבריכה רק כ- 10% מגינתה של העוררת, וככל שמדובר בכל חצר הבניין (הכוללת גם את הגינה של השכן הגובל מדרום) תופסת הבריכה אחוזים בודדים. ואולם, הנימוק העיקרי לקבלת הערר במקרה דנן הוא זה: כאשר בוחנים מטרד רעש הצפוי משימוש מבוקש, יש לבחון את הדבר על רקע הרעש והשאון הקיימים במקום המבוקש. כך, לא דומה מקרה בו בית משותף אשר בחצרו מבקשים הקמת בריכת שחייה הניצב ברחוב שקט, אשר בו כל רעש נשמע ועלול להפר את השקט, לבין מקרה בו הבית המשותף ניצב על רחוב רועש וסואן. במקרה כזה, כמו במקרה הנדון, מטבע הדברים דיירי הבניין ינהגו לשהות במרבית הזמן עם חלונות סגורים, על מנת שלא לשמוע את הרעש הבא מבחוץ, וגם אם חלונות דירותיהם יהיו פתוחים, הרעש אשר עלול לבקוע מהשימוש בבריכה ייבלע ברעש הרקע הקיים ממילא, ולפיכך לא יהווה זה כל מטרד. התרשמותנו הינה, כי במקרה דנן, גם אם יתממשו חששות המשיב כי השימוש בבריכה ייצר רעש, כגון של ילדים משחקים, כי גם אז רעש כזה ייבלע ברעש הרקע התמידי הקיים בדירות הדיירים בבית המשותף הפונים לכיוונים צפון ומזרח בכלל ובדירות העוררת בפרט בשל התנועה ברחוב שי עגנון. לפיכך אנו קובעים כי לא צפוי במקרה הנדון מטרד רעש מהשימוש בבריכה. בקביעתנו זו נשמט למעשה הבסיס המרכזי להחלטת הועדה המקומית. לעניין טענותיו האחרות של המשיב: חובת החתמת כל דיירי הבית המשותף על הבקשה להיתר אמנם נכון הוא הדבר כי למקרא סעיף 2א.(4) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל- 1970, ניתן היה לחשוב, כי כל בעלי הדירות בבית משותף או כל הבעלים הרשומים בנכס שאינו רשום כבית משותף חייבים לחתום על בקשה להיתר בנייה. ואולם, סעיף 2ב. לתקנות קובע כיצד יש לנהוג באותם מצבים שבהם היו מספר בני אדם בעלי זכות באותו נכס כאמור בתקנה 2א. ולא כולם חתמו על הבקשה להיתר. תקנה 2ב. קובעת כי במקרה שכזה, יישמע מי שלא חתם על הבקשה להיתר כמתנגד, כאשר החלטת הועדה המקומית בהתנגדות זו תונחה על פי שיקולים תכנוניים בלבד. לפיכך, אין בסיס לטענת המשיב כי בהעדר חתימת כל בעלי הדירות בבית המשותף נשוא הערר לא היתה הועדה המקומית יכולה לדון בערר. הטענה כי לא ניתן לאשר הבריכה לאור הפסיקה. קיימות החלטות המביעות דעות שונות באשר לאפשרות להתיר הקמת בריכת שחייה בחצר בית מגורים, בהעדר הוראה מפורשת בתוכנית החלה במקום המתירה בנייה כאמור. אכן בע"מ 1048/00 נוימרק נ' הועדה המקומית נקבע כי בניית בריכת שחייה אינה יכולה להיחשב כ"פיתוח סביבתי" וכי לפיכך הקמת בריכת שחייה חייבת לעלות בקנה מידה אחד עם תוכנית המתאר החלה במקום. ואולם, אין הנדון דומה לראייה שכן, במקרה דנן קיימת תוכנית מתאר המסדירה הקמת בריכות שחייה במרחב התכנון של העיר תל-אביב. אומנם נכון הוא הדבר כי תוכנית זו עוסקת בבתים צמודי-קרקע, ומנימוק זה פורסמה במקרה דנן הקלה על מנת לאפשר את החלת התוכנית גם על בית משותף. לא מצאנו כל טענה מצד המשיב בפני הועדה המקומית או בפנינו נגד הליך זה- של דיון בבקשה להיתר בדרך של הקלה מתוכנית 2754. במקרה דנן, לנוכח הנסיבות שתוארו לעיל, מוצדק בעיננו לאשר את ההקלה המבוקשת. אנו מקבלים את טענת הועדה המקומית כי תוכנית 2754, שהינה בת כעשר שנים, לא צפתה את ההתפתחות של ריבוי דירות גן, אשר חלק מהן עשויות לאפשר הקמת בריכת שחייה בתחומן. יתכן כי מוקדם הדבר עדיין לתקן את תוכנית 2754 באופן שזו תותאם גם לבקשות לבניית בריכות שחייה בבתים משותפים. בינתיים, עד שיצטבר נסיון במקרים אלה תדון הועדה המקומית בכל מקרה לגופו- בדרך של הקלה. ביצוע עבירת בנייה כנימוק לאי אישור ההקלה צודקת הועדה המקומית כי מותר לה להביא במניין שיקוליה, בבואה לדון בבקשה להקלה או לשימוש חורג בקשות שהינן בשיקול דעת הועדה המקומית את העובדה כי מבקש ההיתר עבר עבירת בנייה. עם זאת, אנו חשים אי נוחות בכך שהועדה המקומית מצאה מקום להיתלות בנימוק זה דווקא במקרה הנדון, כאשר במקרים חמורים מאלה בהרבה, בהיקפם ובמהותם, לרבות במקרים שבהם הועדה דנה בבקשות לשימושים חורגים כאשר השימוש המבוקש כבר נעשה בפועל- לא הועלה נימוק זה. ראוי כי הועדה המקומית תקבע לעצמה עקרונות מנחים- באלו מקרים העובדה כי בוצעה על ידי מבקש ההיתר עבירת בנייה- תמנע הועדה המקומית מלתת היתרים החורגים מהמותר על פי התוכנית החלה במקום בדרך של הקלה או שימוש חורג, בעטיה של עבירה זו. אין אנו בדעה כי המקרה הנדון הינו כזה אשר מצדיק את אי אישור ההקלה בשל העובדה כי הבריכה כבר נבנתה בפועל. לענין הטענה כי לעוררת אין זכויות בנכס נשוא הערר המוצאה לנו תעודת שינוי ממנה עולה כי חברת "הבית שלך בע"מ", אשר שמה מופיע בנסח הרישום של הבניין, שינתה את שמה לשם העוררת. לענין הפסיקה אותה הביא המשיב לצורך בהסכמת כל הבעלים בביצוע בנייה- פסיקה זו עוסקת בכך כי "אחוזי בנייה" הם נכס המשותף לכל הדיירים. לא זו בלבד שאנו איננו עוסקים בנושאים קנייניים, אלא שבמקרה דנן בניית בריכת שחייה אינה דורשת אחוזי בנייה. לנוכח כל האמור לעיל אנו מקבלים את הערר. הועדה המקומית תוציא לעורר היתר בנייה לבניית הבריכה. בניהבניה ללא היתרמקרקעין