שימוש חורג מהיתר לצמיתות הוגשה בקשה להיתר לשימוש חורג מהיתר לצמיתות מבית קולנוע למסחר ולמגורים. הבניין רשום כבית משותף, כאשר רוב הזכויות בבניין שייכות למשיבה, למעט תת חלקה 3 אשר שייכת לעוררת. תת החלקה האמורה מהווה חנות בגודל של 104 מ"ר המצויה בחלק מקומת הקרקע של הבניין. יחסי הזכויות בין העוררת למשיבה באים לידי ביטוי בחלקיהם היחסיים ברכוש המשותף שאינו מוצמד: למשיבה 575/678 חלקים ברכוש המשותף המהווה כ- 85% ולמשיבה 103/678 חלקים ברכוש המשותף המשותף מהווה כ- 15%. הועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר בתנאים. להחלטה זו הוגשו מספר עררים על ידי העוררת בערר זה ועל ידי דיירי הבניינים הגובלים (עררים 5054/08, 5055/08 ו- 5056/08). דיירי הבניינים הגובלים הגיעו בתיק זה להסכם עם המשיבה, הסכם שהועדה המקומית נתנה לו את ברכתה, ואנו נתנו תוקף של החלטה להסכם האמור. לפיכך נותר לדיון ולהכרעה רק הערר הנדון. העוררת טוענת מספר טענות נגד אישור הבקשה להיתר: כי ביצוע הבנייה על פי ההיתר יביא להריסת החנות של העוררת, כי ביצוע הבנייה תפגע כלכלית בעוררת שכן, פעילות החנות עלולה להיפגע, וכי זכויותיה הקנייניות נפגעות כתוצאה ממתן ההיתר. בין היתר טוענת העוררת בעניין זה כי הסיפא של החלטת הועדה המקומית כי: "הועדה לא רואה מקום להכנס למחלוקת הקניינית אם כי זכויות הבנייה ינתנו למבקשים באופן היחסי לרבות ההקלות המבוקשות" אינה ניתנת ליישום. הטיעון לענין פגיעה בזכויותיה הקניניות מתייחסות הן לעובדה כי הבנייה המבוקשת תתבצע לטענת העוררת בחלקה ברכוש המשותף, ובעיקר על הגג. לאחר שעיינו בטיעוני הצדדים החלטנו לדחות את הערר. לענין הטענה כי לא ניתן מבחינה קונסטרוקטיבית ומעשית לבצע את הבנייה המבוקשת מבלי לפגוע בחנות של העוררת, המשיבה הציגה בפנינו במהלך הדיון את אופן הביצוע הקונסטרוקטיבי המתוכנן הבא להבטיח כי חנות העוררת לא תיפגע. עם זאת אנו מורים למשיבה להמציא לועדה המקומית חוות דעת קונסטרוקטיבית ספציפית, אשר תתייחס לאופן ביצוע עבודות הבנייה כך שחנות העוררת לא תיפגע. חוות הדעת תוגש ותיחתם על ידי מתכנן שלד הבניין אשר יחתום על הבקשה להיתר בנייה. כמו כן אנו קובעים כי גובה פוליסת הביטוח לצד שלישי אותו קבעה הועדה המקומית, שיהיה על המשיבה להמציא לכיסוי כל נזק במידה וייגרם, יהיה בגובה 800,000 ₪. בכפוף לאמור אנו דוחים את טענת העוררת בענין זה. לענין הטענה כי ייגרם לעוררת נזק כלכלי כתוצאה מביצוע עבודות הבנייה המבוקשות, אין בטענה זו כדי למנוע את ביצוע הבנייה המבוקשת המותרת על פי התוכניות החלות במקום, בכפוף לאישור השימוש החורג מהיתר. הטענה הינה בתחום המשפט האזרחי, ובמידה ויגרם לעוררת נזק כאמור, פתוחה בפני העוררת האפשרות להגיש תביעה אזרחית בנדון. אנו ממליצים לצדדים לתאם ביניהם את האופן בו תתאפשר נגישות לחנות העוררת בצורה בטוחה ונוחה ככל הניתן במהלך ביצוע העבודות, וראוי כי העוררת תשתף פעולה עם המשיבה בביצוע הסדרים שיאפשרו גישה לחנות כאמור על מנת למנוע או להקטין את ההפרעה כתוצאה מהבנייה לפעילות החנות. באשר לטענה הקניינית, אנו סקרנו את היחס שבין דיני הקניין ודיני התכנון והבנייה בערר תא/5546/07 שפיגל נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב , שם קבענו בין היתר כי: " את דרך הפעולה בה על הועדה המקומית לנקוט כאשר מועלות טענות קנייניות על ידי מי שמתנגד לבקשה להיתר מסכם ביהמ"ש בבג"צ 1578/90 הלן אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ת"א (להלן: "הלכת אייזן") כדלקמן: "אין אנו סבורים שהילכת בג"צ 879/89, הישימה גם לעובדות המקרה שלפנינו, מונעת בעד הועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר: יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש. לפיכך, אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקניינות שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקנין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של ענין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד". מ"הלכת אייזן" עולים העקרונות כדלקמן: הועדה המקומית לא תכריע בשום אופן בשאלות הקניינות המועלות על ידי הצדדים במסגרת הדיון בפניהן. אם השאלות הקנייניות שנויות במחלוקת, או אם לכאורה יש למגיש הבקשה להיתר זכויות קנייניות בנכס נשוא הבקשה, הועדה המקומית תדון בבקשה ותותיר את השאלות הקנייניות לבירור בין הצדדים בערכאות המתאימות. רק במקרה בו על פניו אין למבקש ההיתר זכויות קנייניות בנכס, כי אז יכולה הועדה המקומית על פי שיקול דעתה לא לדון בבקשה עד אשר השאלה הקניינית תוכרע בערכאות המוסמכות, וזאת מנימוקים של יעילות, על מנת שהועדה לא תקיים דיון סרק בשאלה התכנונית אשר יתכן ולא תהיה ניתנת למימוש בשל הנושא הקנייני. יצויין, כי כאמור, השאלה אם להקפיא את הדיון התכנוני בועדה המקומית עד להכרעה בשאלה הקניינית הינה בשיקול דעת הועדה המקומית, כך שיכולה היא להחליט גם, כי למרות שלכאורה על פניו אין למבקש ההיתר זכויות בנכס נשוא הבקשה, לדון ולהחליט בכל זאת בבקשה. לסיכום עד כאן: אם קיימת מחלוקת קניינית ביחס לזכויות מבקש ההיתר בנכס נשוא בקשתו ולדעת הועדה המקומית, על פי החומר המונח בפניה, אין לו לכאורה זכויות בנכס, הרי שלכל היותר יכולה הועדה המקומית שלא לדון בבקשה עד לבירור זכויותיו בנכס, ולכל הדעות, אין הועדה יכולה להכריע בשאלה הקניינית או לדחות את הבקשה להיתר בשל העדר לכאורה של זכויות קנייניות. השאלה הינה, מתי יש לאמר כי "יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקנין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית" כלשון "הלכת אייזן". בענין זה קיימות גישות שונות בין הועדות המקומיות. קיימות ועדות הדורשות ממבקש היתר הבנייה להציג בפניהן הסכמות לבנייה המבוקשת לפי כמות ההסכמות הדרושה על פי חוק המקרקעין התשכ"ט- 1969 לדוגמא: הסכמה של 75% מבעלי הדירות כאשר הבקשה הינה להרחבת דירה. אם לא מוצגת כמות הסכמות כאמור הרי שועדות אלה רואות בכך מצב שבו לכאורה אין למבקש ההיתר זכויות קנייניות המאפשרות את הבנייה המבוקשת על הרכוש המשותף, והן אינן דנות בבקשה להיתר. כמו כן קיימות ועדות מקומיות אשר אינן דנות בבקשה להיתר כאשר קיימת כמות של מתנגדים בפועל אשר אינה מאפשרת את השגת הרוב הנדרש, כגון - מצב בו כמות הדיירים בבית המשותף אשר הגישו באופן אקטיבי התנגדות לבנייה על גבי הרכוש המשותף הינו יותר מ- 25% (כך שלכאורה לא ניתן להשיג רוב של 75%) אך אין הן דורשות להציג הסכמה אקטיבית של 75%. כמו כן, קיימת גישה כי כאשר בית משותף מורכב ממספר בניינים (כמו במקרה הנדון) או ממספר כניסות, מקום שבבחינה קניינית דרושה הסכמה לבנייה מדיירי כל הבניינים והכניסות, הרי שלצורך דיון בבקשה להיתר מסתפקות אותן ועדות ברוב הנדרש בבניין הנדון או בכניסה הנדונה לבניין בלבד. מקרה כזה קיבל גושפנקא בעת"מ 1152/00 חיים וסטרמן נ' עיריית תל אביב ואח'. יש גם ועדות מקומיות אשר כלל אינן עוסקות בשאלה הקניינית, ואשר דנות בכל מקרה בבקשה להיתר בנייה בנכס שיש בו יותר מבעלים אחד, ללא קשר למספר הדיירים בנכס שהסכימו לבקשה. אנו איננו דוגלים בדרך הקובעת כי כל עוד מבקש ההיתר לא הציג בפני הועדה המקומית (או בפנינו כבאים בנעליה) את כמות ההסכמות הנדרשת מבחינה קניינית על מנת לאפשר את הבנייה המבוקשת על גבי הרכוש המשותף, אין לדון בבקשה להיתר בנייה. בגישה זו נוצרת למעשה האחדה בין דיני הקניין ודיני התכנון, האחדה אשר ספק בעיננו אם היא נכונה. יצירת האחדה שכזו צריכה להיעשות לדעתנו בדרך של חקיקה. יתרה מזו; הדבר ידרוש למעשה מהועדות המקומיות לעסוק ולהכריע בשאלות קנייניות כגון: האם מי שחתם על הבקשה להיתר הוא אכן בעלים במקרקעין אם לאו. לדעתנו יש להימנע מלדון בבקשה להיתר עד אשר תתברר השאלה הקניינית שבמחלוקת בין הצדדים רק כאשר על פניו אין למבקש ההיתר כל זכויות בנכס המבוקש, כגון שהוא כלל אינו רשום כאחד הבעלים בנכס, או כאשר כמות המתנגדים בנכס לבנייה הינה כזו, שעל פניו אין כל סיכוי כי מבקש ההיתר יוכל לגייס את הרוב הדרוש לבנייה המבוקשת. מאחר ומדובר כאמור בהחלטה שבשיקול דעת, הרי שמכלול הנסיבות עשויות להשפיע אף הן על ההחלטה לכאן או לכאן. במקרה הנדון יש למשיבה כ- 85% מהזכויות בחלקה, כך שללא ספק לא ניתן לאמר, כלשון הלכת הלן אייזן, כי: "יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקניין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית". לפיכך צדקה הועדה המקומית כאשר זו לא הפעילה במקרה דנן את הלכת הלן אייזן, ולא החליטה שלא לדון בבקשה להיתר כל עוד לא הוכרעה המחלקות הקניינית בין הצדדים. עם זאת, יש לציין כי אין במתן היתר הבנייה משום קביעה בתחום דיני הקניין, וכפי שקבעה כבוד השופטת צור בעת"מ (י-ם) 333/04 חסן ג'אבר בסיסי ו- 6 אח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים כי: "ואין במתן היתר משום הכרה וקביעה כלשהי שיש בה כדי להשפיע על הזכויות הקנייניות במקרקעין מושא ההיתר". לעניין יישום החלטת הועדה המקומית כי יוענקו למשיבה זכויות בנייה והקלות אחוזיות באופן יחסי לזכויות המשיבה ברכוש המשותף, הועדה המקומית תקבל מהמשיבה תחשיב המוכיח יישום החלטה זו. במידה והעוררת תחלוק על תחשיב זה , תוכל היא לתקוף נושא זה, שהינו קנייני במהותו, בערכאה המוסמכת . לנוכח האמור אנו דוחים את הערר. שימוש חורג