בקשה לשימוש חורג מהיתר בניה בגן ילדים לבתי כנסת בשבתות וחגים השימוש המיועד במגרש על פי תכנית מד /במ / 6 הינו לבנייני ציבור כאשר מותרים בו שימושים של גן ילדים, מעון ובית כנסת. המקרקעין מצויים בשכונת בוכמן שהינה שכונה מעורבת לציבור הדתי והחופשי. עיקר טענת העוררים נסובה סביב המטרד שנגרם להם בשבתות וחגים כתוצאה ממשחקי ילדי המתפללים ברחבת השכונה אל מחוץ לביתם בשעות מוקדמות של ימי המנוחה במקביל לתפילה שנערכת. במסגרת הדיון בערר הראשון נתקבלה החלטת ועדת הערר מיום 27/10/07, אשר הגבילה השימוש החורג לשנתיים מיום קבלת ההחלטה, תוך הגבלת הפעילות,לבית הכנסת אל תוך המבנה והפקדת ערבות להבטחת תנאים אלה לשביעות דעת הועדה המקומית. על החלטה זו הוגשה בקשה לעיון חוזר שעניינה באי חוקיות ההחלטה בשל קביעת התנאי של הפקדת הערבות, וכן בנימוק כי "קביעת איסור גורף לפעילות מחוץ למבנה מהווה פגיעה בלתי סבירה, הולמת ומוצדקת המנוגדת לחופש הפרט ולחופש הדת ומכאן שיש לבטלה לאלתר." בדיון שערכנו בבקשה לעיון חוזר הציעה ועדת הערר כי חלף הערבות שנקבעה בהחלטתה, תקצה הוועדה המקומית לעמותות המפעילות את בתי הכנסת, אפשרות לשימוש בגנים הנוספים המצויים במתחם לצורכי פעילות הילדים במקביל להוריהם תוך הטלת איסור למשחק כדור ברחוב. עוד הצענו כי העמותות ימנו מפעילים במספר לפי הצורך ויהיו אחראיות על הפעלת הילדים בתוך שטח הגן שיוקצה, שמירת רכושו והשבת הסדר על כנו עם תום הפעילות. לצורך זה הוצעה תקופת ניסיון של חודש ימים. לעניין הסדר הקבע הוצע על ידי ועדת הערר, כי יש לקחת בחשבון השטחים המבוקשים אפשרות העסקת ילדי המתפללים תוך הקצאת חלל פנימי בתת הקרקע לצורך מטרה זו מבלי להגדיל את סך כל השטחים שנתבקשו במסגרת הבקשה. לצערנו ההסדר המוצע נדחה על ידי הועדה המקומית מחשש "לפגיעה בציוד גן רב ויקר ערך". יחד עם זאת הציעה הועדה המקומית לאפשר פעילות בית כנסת אחד במקום לאחר עזיבת אחת העמותות המפעילות את בתי הכנסת נשוא הערר במתחם, עמותת אחדות במודיעין. עמותה זו צפויה לעזוב במתחם בחודש אוגוסט שנה זו. עניינה של ועדת הערר בעילות לטענות הקבועות מתחום התכנון והבניה, תחום זה מקפל בתוכו מגוון רחב של אינטרסים ציבוריים ופרטיים אשר עשויים להתנגש זה בזה. אין לנו ספק כי ברקע המחלוקת התכנונית בין הצדדים בתיק זה מאבק על אופיה ודמותה של השכונה, ואנו קוראים לרשות המקומית להשכיל וליזום הידברות וגישור לעידוד הפלורליזם והסובלנות מצד שני הצדדים. לעניין זה יש לציין כי כבר נפסק בעבר כי "תפקיד הרשויות השונות העוסקות בתכנון על פי חוק התכנון והבניה אינו מוגבל רק לתכנון הפיסי. הוא חייב להביא בחשבון לשקול ולאזן זה כנגד זה, שיקולים שונים, ביניהם שיקולים חברתיים ואח'... חוק התכנון והבניה מעניק איפוא למוסדות התכנון סמכויות רחבות לתכנון מכל ההיבטים הרלוונטים לטובת אוכלוסיית שטח התכנית." ר' עת"מ 1036/02 רוטמן נ' וועדת הערר מחוז מרכז ברוח זו אף הציעה ועדת הערר הפתרונות שפורטו לעיל, הן לעניין השימוש החורג והן לעניין פתרון הקבע, אלא שהצעתה לא נתקבלה. לאחר שעיינו בבקשה לעיון חוזר לרבות הפסיקה שפורטה בה אנו רואים לנכון לשנות מהחלטתנו בעניין זה, שכן על פי החלטה שנקבעה בעניין ע"א 630/97 הוועדה המקומית לתו"ב נהריה נ' שיר הצפון חברה לבניין בע"מ, פסל בית המשפט שימוש בערבות בנקאית להבטחת תנאי ההיתר. הגם שלא דובר שם בשימוש חורג אנו לומדים מהלכה זו היקש לענייננו ומבטלים קביעתנו בדבר הערבות הבנקאית. יחד עם זאת, איננו יכולים לקבל הנחת היסוד של הועדה המקומית לפיה מעצם מיקומו של בית הכנסת במקרקעין נשוא הערר נובעת ציפייה סבירה להתקיימותם של משחקי כדור ברחוב הסמוך, שכן הגם שסביר בהחלט לצפות האספות קהל המתפללים עד לתחילת התפילה בבית הכנסת, ובסיומה, פיזורם של הילדים לצרכי משחקי כדור ברחוב בשעת התפילה אינו נכלל בעיננו בגדר אותה ציפייה סבירה. לפיכך אנו מותירים את התנאי בדבר מניעת המטרד האמור ברחוב כתנאי מתנאי השימוש החורג המבוקש. נוכח קידומה של הבקשה להסדר הקבע, והערכת גורמי הועדה כי מבנה זה יעמוד על תילו בתוך כשנתיים ימים כמו גם התחייבותה שלא לאפשר בית כנסת נוסף, מקבלים אנו ומותירים גם את תקופת השימוש החורג כקבוע בהחלטתנו המקורית. אשר לפתרון הקבע נשוא ערר 177/08, כפי שהבהירה הועדה המקומית מדובר בניוד שטחים כך שנוצרת קומה תת קרקעית בשטח של 120 מ"ר בתוספת ממ"ד ,תחת בנייתו של שטח זה מעל פני הקרקע בהתאם להקצאה. איננו רואים כיצד ניוד כזה יכול לפגוע בעוררים. היפוכם של דברים. ייתכן כי התכנון המבוקש יאפשר אכסניה ראויה לילדי המתפללים בתחום בית הכנסת, גם אם לא ישתתפו בתפילה עד סופה. לפיכך אנו מקבלים את עמדת הועדה המקומית כי ניוד השטחים מיטיב עם השכונה כמו גם עם בית הכנסת ולפיכך מצאנו לנכון לאשרו. קטיניםבניההיתר בניהשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון