אישור שימוש במבנה ללא היתר ענייננו בבקשה לשימוש חורג לגן ילדים בבית מגורים בגבעת שמואל. הועדה המקומית לתו"ב מצפה אפק (להלן: "הועדה המקומית") דחתה את הבקשה על שום שני נימוקים: הראשון - כי קיימות חריגות בניה במבנה בו מבוקש השימוש החורג הכוללות שני חדרים ומצללה לרבות קונסטרוקציה לאותה מצללה, ואישור השימוש החורג מהווה למעשה אישור שימוש במבנה ללא היתר. השני - כי הכניסה המבקשת למגרש הינה מרח' ז'בוטינסקי המהווה ציר תנועה ראשי בישוב וחנית רכב להורדת תלמידים בו מהווה סיכון בטיחותי לכאורה. טענות הצדדים הצדדים אינם חלוקים ביניהם בדבר מצוקת הגנים הקיימת בגבעת שמואל והועדה המקומית הבהירה כי לגישתה יש לאשר גני ילדים בשימוש חורג עד מתן פתרון קבע במסגרת תכנית, אלא שלגישתה, במקרה הנדון לדבריה היא מנועה לעשות זאת מהטעמים שפורטו לעיל. הצדדים אף אינם חלוקים בעניין העובדה כי העדר התנגדויות שכנים במקרה דנן חרף פרסום כדין פועל לטובת אישור הנ"ל. עיקר הדיון סב סביב טענת החוקיות, שכן בעניין המכשלה התחבורתית, העוררים הבהירו כי גם עתה הגישה לנכס וחניית ההורים מתבצעת מרחוב ארלוזורוב וסמטת סירני, והועדה המקומית לא חלקה על העובדה כי גישה במתווה כזה סבירה, וכי ניתן לקבעה במסגרת הערר. טענות העוררים לעניין החוקיות נסמכים העוררים אשר שכרו את המבנה למטרת הפעלת גן, על אישור שקיבלו המשכירים מהועדה המקומית על פי התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה - 1965 (להלן - "החוק") להעברת הנכס על שמם בשנת 2005, וכן על דו"ח פיקוח שהוצא כתוצאה מבקשת האישור. במסגרת זו, סומן מחסן שהיה בנוי אף הוא בחריגה מההיתר להריסה ואף נהרס על פי דו"ח הפיקוח. אותו דו"ח כולל כיתוב לפיו "בביקור שנערך במקום בתאריך 2.1.06 נמצא שהמבנה המופיע בהיתר והקיים בשטח תואמים..." העוררים ביקשו לראות באישור הנ"ל לרבות הדו"ח שהוצא אישור לחוקיות יתר המבנה. עוד טוענים העוררים לעניין זה כי מעיון בתיקי הועדה המקומית עולה כי המבנה במתכונתו הנוכחית קיים כבר למעלה מ - 30 שנה. העוררים מוסיפים וטוענים לעניין זה כי הואיל ומדובר במבנה ישן, סביר כי ייהרס בשנים הקרובות וגם מטעם זה אין מניעה לדחיית בקשה שימוש חורג לתקופת הביניים. לבסוף טוענים העוררים לעניין כי נסמכו על אישור העירייה כאמור לעיל שכרו המבנה ושילמו אלפי ₪ בהשבחתו וברכישת ציוד לגן ובכלל זה הגבהת הגדר שאושרה ע"י הועדה המקומית. טענות הוועדה המקומית הועדה המקומית הציגה שני כתבי אישום משנת 1971 בגין הבניה החורגת הישנה. כן טענה הועדה המקומית כי האישור שניתן בשנת 2005 מהווה ראייה להעדר חוב היטל השבחה הא ותו לא. הועדה המקומית מוסיפה וטוענת בעניין זה כי דו"ח הפיקוח שהוצא בשנת 2006 הינו מסמך פנימי שלא נועד להוות אישור או תעודה מטעם המשיבה בדבר חוקיות המבנה כלפי צד שלישי. ומכל מקום, גם אם טעה המפקח ולא הבחין בעבירה מסויימת אין בכך כדי להכשיר את העבירה. הכרעה ועדה זו בהרכבה הנוכחי (בדומה להרכבה הקודם) רואה חשיבות ראשונה במעלה למתן מענה ציבורי נאות לצרכי הציבור בגני ילדים. לעניין זה נתכבד להפנות לשם דוגמא בלבד לעת"מ 14/98 אוסקר ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב ראשון לציון; לעת"מ 1155/00 משולם צעירי נ' וועדת הערר במחוז המרכז; מנגד, ברי לנו כי לא ניתן ליתן גושפנקא לשימוש כלשהו בבניה בלתי חוקית. ויפים דבריו של כבוד השופט רובינשטיין בעניין עע"מ 3319/05 אלגריה פונטנה נ' הועדה המקומית באר שבע ואח', שם הונחו גופי התכנון לרבות ועדת הערר כדלקמן: "(8)(א) ואולם מוצא אני לנכון להעיר כדלקמן: על ועדת הערר, וגופי התכנון בכלל, לבדוק היטב היטב בהחליטם האם לא ייגרם עוול לשכן, במקרה זה לשכנה, וכמובן איני קובע עמדה מראש. אין חלקי עם הסבורים כי אין רלבנטיות בהקשר התכנון והבניה לחרות, שלא לומר הפקרות, שנוהגים הבונים בלא היתר בניה או בחריגה הימנו, מתוך הנחה כי כדאי להם אף לעמוד למשפט ולהיקנס, ומתוך תקוה, המתגשמת במקרים רבים, כי לא תיהרס הבניה הבלתי חוקית. הרלבנטיות הערכית מוצאת ביטויה בהעלאת רמת הקפדנות והדקדקנות הנדרשת מגוף התכנון, לבדיקה ולשיקול בשבע עיניים, כאשר המדובר במי שכבר התיר לעצמו לזלזל בחוק, ועננה בהקשר זה פרושה על טיעוניו ועל עמדתו. הדבר מתיישב לדעתי גם עם הפסיקה משכבר (ראו בג"צ 60/56 פרסי נ' הועדה המחוזית ירושלים פ"ד י' 1785; כן ראו וינוגרד שם, 929-928)." אלא שבענייננו אין חולק כי הבניה שבמחלוקת בוצעה לפני שנים רבות על ידי מאן דהוא, אשר אין לו היום כל זיקה לנכס. להלן תידון טענת המבקשים בנוגע להסתמכותם ולחזקת הכשרות. אנו סבורים כי אישור שניתן לנכס פלוני על העברת חובות השבחה כשמו כן הוא, ואין לקרוא בו את שאין בו, הן על פי דין (סעיף 10 לתוספת השלישית לחוק) והן על פי נוסחו. יחד עם זאת, איננו מקבלים את גישת הועדה המקומית לפיה דו"ח פיקוח הנמצא בתיק הבניה ובו מצויין כי "המבנה המופיע בהיתר והקיים בשטח תואמים" הינו מסמך פנימי שאין צד ג' יכול לסמוך עליו. על צד ג' הרוכש זכויות בנכס לבדוק כשרותו בעירייה ובמסמכי הועדה המקומית בשים לב במיוחד לקיומם של צווי הריסה. ספק אם ראוי להטיל על כל רוכש נכס למגורים בדיקת כל הבקשות המצויות בתיק, באשר ברי כי בדיקה מעין זו עשויה להוות נטל כלכלי משמעותי על רוכשים כנ"ל , אשר ספק אם קיים אנטרס ציבורי בהטלתו, לא כל שכן על שוכרי נכסים. בענייננו העלתה בדיקת תיק הבניין כי לא זו בלבד שהליך פלילי שהוחל בשעתו לא נסתיים בצו הריסה אלא שדו"ח הפיקוח המצוי באותו תיק הועדה קובע פוזיטיבית כי הבניה תואמת את אשר מצויין בהיתר. יש לציין כי לועדה המקומית ולמפקחיה הסמכות והיכולת הטובה ביותר לבדוק כשרותו של נכס פלוני. משהובא דוח' כנ"ל בפני צד ג' שאינו איש מקצוע, ההנחה הסבירה ביותר מצידו מבססת הסתמכות על שנקבע שם. אמנם אין כאמור בדו"ח שגוי (ככל ששגוי) כדי להכשיר עבירת בניה בבחינת "יש מאין" ואולם במצב דברים זה אין הרשות מקומית זכאית להתנער מהאמור בו. מבדיקת המצב התכנוני לאשורו עולה על פניו ומבלי לקבוע מסמרות, כי תכנית בנין העיר החלה על הנכס מאפשרת לכאורה הוצאת היתר בניה לבנייתו. יתר על כן, ההיסטוריה המופיעה בתיק הבניין הכוללת כאמור לעיל נקיטת הליך פלילי כנגד אותה בניה ואי הוצאת צו ההריסה, עשויה להצביע כשלעצמה על תרחיש לפיו הבעלים הקודמים הכשיר הבניה. דא עקא, שבהעדר ראיה לאמור איננו מוסמכים לקבוע כי הבניה בוצעה כדין. לעניין זה הננו מתכבדים להפנות לעת"מ 451/06, שרשבסקי נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה י-ם, שם נפסק לאחרונה כדלקמן: - "לא עוד אלא שלגבי תוספות אלה לא נמצאו היתרי בניה, ולדעת המשיבות הן הוקמו בלא היתר כחוק. ודוק: בהיותנו מצויים בתחום המינהלי, אין צורך בהוכחת חוסר חוקיותה של הבניה בהתאם למבחנים הנוקשים החלים בדין הפלילי, אלא די במסקנה סבירה - אף שאינה הכרחית - הנסמכת על ראיות מינהליות". מנגד,יש להבהיר כי בנסיבות ייחודיות, התירו וועדות התכנון גם בעבר שימוש חורג בבניין שחוקיות חלקיו עמדה בספק. לעניין זה נתכבד להפנות למשל, לערר 243/00 צעירי נ' שרונים (שעמד בבסיסה של העתירה שנזכרה לעיל בשם זה), שם הותר שימוש חורג לפעוטון במקביל להכשרת חריגות בניה בהקלה, ונקבע כי "אין מניעה שבדין להתיר בדיעבד בניה בלתי חוקית שנעשתה בעבר ובלבד שהדבר נעשה בהתאם לתכניות ובהתאם להוראות החוק." כן נפנה לערר תא/ 5025/02 נדם נ' הועדה המקומית תל אביב, שם דובר בבניה בשצ"פ ונקבע כי "המבנים הקיימים הינם מבנים ישנים. אין לגביהם כתבי אישום או צווי הריסה ולא נטען כי המשיבה פועלת בדרך משפטית כלשהיא להריסתם או פנויים. הבקשה לשימוש חורג פורסמה ולא הוגשו התנגדויות.... על סמך כל השיקולים הנ"ל החלטנו לקבל את הערר ולאשר את הבקשה כאמור." בהתחשב בכל האמור לעיל, ובמיוחד בצורך המוסכם בגני ילדים, בהעדר התנגדויות השכנים, בפתרון התחבורתי הקיים, בעובדה כי הבניה ואפילו היא חורגת מהיתר אינה חורגת בנפחה מתכנית בניין עיר, ובעובדה כי המבקשים נסמכו על מידע מתיק הוועדה אשר כלל דו"ח פיקוח בו נקבע כי המבנה כשר; לפיכך אנו קובעים כדלקמן: לעוררים יינתן היתר לשימוש חורג במשך שנה מיום קבלת החלטה זו, וזאת בתנאים הבאים: 1. הבקשה לשימוש חורג תתוקן כך שבשטח שני החדרים יצויין הכיתוב "בכפוף להוצאת היתר לבניה על פי החלטת וועדת הערר" וזאת על מנת למנוע הטעיית הציבור. 1. תנאי ראשון להוצאת ההיתר לשימוש חורג הינו הגשת בקשה להיתר מתוקן ובו המבנה as is חלקים שלא ניתנים להכשרה גם לא בעזרת הקלה יסומנו להריסה אולם הריסתם בפועל לא תהיה תנאי למתן ההיתר; יש לציין כי עצם סימון חלקים להריסה משמעה כי יש להרסם בתוך שלוש שנים. 2. תנאי שני להוצאת ההיתר לשימוש חורג הינו אישור בטיחות השימוש בשני החדרים טעוני ההכשר באמצעות אנשי מקצוע להנחת דעתה של הוועדה המקומית. דרישות הוועדה המקומית בהקשר זה יינתנו לעוררים עד סוף חודש יולי שנה זו. 3. הוועדה המקומית תיתן עדיפות לטיפול בבקשה להיתר, והטיפול בה יסתיים עד חודש דצמבר שנה זו. 4. הכניסה לנכס תסומן מכיוון סמטת סירני. הכניסה מרחוב ז'בוטינסקי תחסם. בשולי הדברים נציין כי אנו ממליצים לוועדה המקומית לציין בטופס הסטנדרטי לאישור העברת זכויות בטאבו כי "אישור זה אינו מהווה ראיה לכשרות הבניה נשוא האישור." בכך תימנע הסתמכות מוטעית של הציבור שאינו בקיא ברזי התכנון והבניה על אישורים כגון דא.מבנה